TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COTA PATRONAL. AVISO PRÉVIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. RESTITUIÇÃO. COM...

1. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

3. Revendo posicionamento anterior, alinho-me ao entendimento atual do STJ, para reconhecer que, seja referente a férias gozadas, seja referente à férias indenizadas (neste caso por força de lei), o terço constitucional não deve sofrer incidência de contribuição previdenciária.

4. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN e do art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91. É vedada a restituição/compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos (art. 59 da Instrução Normativa RFB nº 1.300/12), sendo, todavia, cabível a sua restituição (art. 2º, § 3º, da Instrução Normativa RFB nº 1.300/12).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada contra a União, objetivando ordem que lhe assegure o direito a não recolher a contribuição previdenciária patronal sobre as seguintes verbas: (i) auxílio doença; (ii) terço constitucional de férias gozadas; (iii) aviso prévio indenizado.

Aduziu, em síntese, que tais verbas possuem natureza indenizatória, de modo que devem ser afastadas da incidência das referida contribuição social. Requereu, ainda, a condenação da ré a repetir o indébito, inclusive aquele recolhido durante o curso da presente ação, corrigido pela SELIC, observada a prescrição quinquenal. Atribuiu à causa o valor de R$ 55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais).

Citada, a ré apresentou contestação, aduzindo, em síntese, a natureza salarial das verbas em questão e, portanto, a incidência da contribuições em comento.

Sobreveio sentença que julgou o pedido parcialmente procedente nos seguintes termos:

União apelou requerendo a reforma da sentença, para que reste improcedente o pedido quanto às férias gozadas e ao terço constitucional, bem como como relação ao auxílio doença.

Com contrarrazões vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

O STF, no julgamento, na modalidade de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 566.621, em 4-8-2011, entendeu pela validade da aplicação do novo prazo prescricional de 5 anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias da Lei Complementar nº 118, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Assim, restou estabelecido que o marco temporal eleito pela Suprema Corte para aplicabilidade da LC nº 118/05 foi o ajuizamento das ações repetitórias e não a data da ocorrência dos fatos geradores.

Nas demandas ajuizadas até 08/06/2005, ainda incide a regra dos "cinco mais cinco" para a restituição de tributo sujeito ao lançamento por homologação (art. 150, § 4º c/c o art. 168, I, do CTN), ou seja, de dez anos a contar do pagamento indevido.

Considerando que a presente ação foi proposta em 06/12/2015, restam prescritos os valores indevidamente recolhidos antes de 06/12/2010.

Adoto o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual as verbas supra indicadas possuem natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal.

Assim, correta a sentença que afastou da incidência da contribuição previdenciária os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, primeiros 15 dias do auxílio-doença e do terço constitucional de férias gozadas.

Reconhecido o indébito, é devida a sua restituição à parte autora, em espécie ou por meio de compensação tributária, conforme for sua opção.

A compensação deve ser com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Assim, a compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

Cumpre ressaltar que é vedada a compensação dos valores recolhidos a título de contribuições destinadas a terceiros (art. 59 da Instrução Normativa RFB nº 1.300), sendo, todavia, cabível a sua restituição (art. 2º, § 3º da Instrução Normativa RFB nº 1.300).

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições devidas ao SAT e a terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

Majoro os honorários sentenciais em 1% (um por cento), a teor do disposto no §11 do artigo 85 do NCPC.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 07/02/2017, na seqüência 458, disponibilizada no DE de 23/01/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.