TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COTA PATRONAL. AVISO PRÉVIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO...

1. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

3. Revendo posicionamento anterior, alinho-me ao entendimento atual do STJ, para reconhecer que, seja referente a férias gozadas, seja referente à férias indenizadas (neste caso por força de lei), o terço constitucional não deve sofrer incidência de contribuição previdenciária.

4. O salário-maternidade e a licença-paternidade têm natureza salarial e integram a base de cálculo da contribuição previdenciária.

5. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras.

 

6. Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário-de-contribuição, conforme já pacificado pela Súmula nº 310 do STJ.

7. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91. Contudo, em situações ordinárias, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII.

8. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN e do art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91. É vedada a restituição/compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos (art. 59 da Instrução Normativa RFB nº 1.300/12), sendo, todavia, cabível a sua restituição (art. 2º, § 3º, da Instrução Normativa RFB nº 1.300/12).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da impetrante e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado contra ato atribuído ao Delegado da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre/RS, objetivando ordem que lhe assegure o direito a não recolher a contribuição previdenciária patronal sobre as seguintes verbas: auxílio-doença e auxílio-acidente, aviso prévio indenizado, adicional de férias (1/3), férias indenizadas e usufruídas, horas extras, descanso semanal remunerado calculado sobre as horas extras e salário maternidade.

 

Aduziu, em síntese, que tais verbas possuem natureza indenizatória, de modo que devem ser afastadas da incidência das referidas contribuições sociais. Requereu, ainda, a declaração do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos. Atribuiu à causa o valor de R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais).

 

O impetrado prestou informações, aduzindo a incidência da contribuição impugnada, em face da natureza salarial das verbas arroladas na inicial.

 

O MPF opinou pelo prosseguimento do feito.

 

Sobreveio sentença que concedeu em parte a segurança nos seguintes termos:

 

A parte impetrante apelou, requerendo a reforma da sentença para que reste afastada da incidência também as verbas pagas a seus empregados a título de   abono pecuniário de férias, as horas-extras, as horas-extras sobre o descanso semanal remunerado, o salário-maternidade e as férias indenizadas e usufruídas

 

A União apelou requerendo a reforma da sentença, para que reste improcedentes os pedidos. Subsidiariamente, aduziu a impossibilidade de compensação antes do trânsito em julgado da ação, a teor do artigo 170-A do CTN, bem como as limitações à compensação de contribuições previdenciárias, consoante extrai-se do artigo 26 da Lei nº 11457/2007.

 

Com contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos para julgamento das apelações e do reexame necessário.

 

É o relatório.

 

O STF, no julgamento, na modalidade de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 566.621, em 4-8-2011, entendeu pela validade da aplicação do novo prazo prescricional de 5 anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias da Lei Complementar nº 118, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

 

Assim, restou estabelecido que o marco temporal eleito pela Suprema Corte para aplicabilidade da LC nº 118/05 foi o ajuizamento das ações repetitórias e não a data da ocorrência dos fatos geradores.

 

Nas demandas ajuizadas até 08/06/2005, ainda incide a regra dos "cinco mais cinco" para a restituição de tributo sujeito ao lançamento por homologação (art. 150, § 4º c/c o art. 168, I, do CTN), ou seja, de dez anos a contar do pagamento indevido.

 

Considerando que a presente ação foi proposta em 24/05/2016, restam prescritos os valores indevidamente recolhidos antes de 24/05/2011.

 

 

Adoto o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual as verbas supra indicadas, com exceção do salário maternidade, possuem natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal.

 

 

Assim, correta a sentença que afastou da incidência da contribuição previdenciária os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, primeiros 15 dias do auxílio-doença e do terço constitucional de férias gozadas, mantendo a incidência sobre o salário maternidade.

 

 

Quanto aos adicionais e às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos IX, XVI e XXIII do referido dispositivo:

 

 

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

 

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

 

 

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras.

 

 

O décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, sem caráter indenizatório, estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.

 

A Lei 8.212/91, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui o Plano de Custeio e dá outras providências, assim estabelece a respeito do salário de contribuição e do décimo terceiro salário, no seu art. 28, inciso I, § 7º:

 

Posteriormente, foi editado o Decreto 612, de 21 de julho de 1992, que regula a contribuição do segurado empregado sobre a gratificação natalina, nos termos do seu art. 37, §§ 6º e 7º:

 

Por fim, foi editada a Lei 8.620/93, podendo-se observar o seguinte pelo disposto no art. 7º, § 2º, verbis:

 

Incide, portanto, contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário.

 

 

Os valores percebidos a título de auxílio-creche e babá possuem natureza indenizatória (ressarcem o empregado dos valores dispendidos com o pagamento de babá), não integrando o salário-de-contribuição.

 

Nesse sentido, o seguinte aresto:

 

 

Assim, não incide contribuição previdenciária sobre a verba denominada auxílio-creche e babá, devendo ser mantida a sentença no ponto.

 

 

O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91.

 

Em situações ordinárias, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

 

 

Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

 

 

Cuidando-se de mandado de segurança, faz jus a impetrante à compensação do indébito.

 

O indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

 

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

 

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

 

Cumpre ressaltar que é vedada a compensação dos valores recolhidos a título de contribuições destinadas a terceiros (art. 59 da Instrução Normativa RFB nº 1.300), sendo, todavia, cabível a sua restituição (art. 2º, § 3º da Instrução Normativa RFB nº 1.300).

 

Merecem, ssim,  parcial provimento a apelação e o reexame necessário, para fixar as limitações à compensação, na forma da fundamentação retro.

 

 

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da impetrante e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/02/2017, na seqüência 81, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA NECESSÁRIA.