TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COTA PATRONAL. SAT. TERCEIROS. aviso prévio indenizado. auxílio doença. FÉRIAS INDENIZADAS....

1. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

3. Revendo posicionamento anterior, alinho-me ao entendimento atual do STJ, para reconhecer que, seja referente a férias gozadas, seja referente à férias indenizadas (neste caso por força de lei), o terço constitucional não deve sofrer incidência de contribuição previdenciária.

4. O salário-maternidade e a licença-paternidade têm natureza salarial e integram a base de cálculo da contribuição previdenciária.

5. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno.

6. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

7. O décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, sem caráter indenizatório, estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.

8. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições devidas ao SAT e terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.

9. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN e do art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91. É vedada a restituição/compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos (art. 59 da Instrução Normativa RFB nº 1.300/12), sendo, todavia, cabível a sua restituição (art. 2º, § 3º, da Instrução Normativa RFB nº 1.300/12).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da impetrante e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado contra ato atribuído ao Delegado da Receita Federal do Brasil em Florianópolis/SC, objetivando ordem que lhe assegure o direito a não recolher as contribuições previdenciária patronal, ao SAT e a Terceiros, sobre as seguintes verbas: terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, primeiros 15 dias de auxílio doença, horas extras e adicionais, gratificação natalina, adicionais de insalubridade e periculosidade de trabalho noturno, e salário maternidade.

 

Aduziu, em síntese, que tais verbas possuem natureza indenizatória, de modo que devem ser afastadas da incidência das referidas contribuições sociais. Requereu, ainda, a declaração do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

 

A liminar foi deferida em parte.

 

O impetrado prestou informações. Aduziu a natureza salarial das verbas arroladas na inicial, todas passíveis de incidência das contribuições questionadas.

 

O MPF opinou pelo prosseguimento do feito.

 

Sobreveio sentença que concedeu em parte a segurança nos seguintes termos:

 

Opostos embargos de declaração pela impetrante, foram rejeitados.

 

A parte impetrante apelou, requerendo a reforma da sentença no ponto em que restou sucumbente, para que reste totalmente procedente o pedido.

 

A União apelou requerendo a reforma da sentença, para que reste improcedentes os pedidos. Subsidiariamente, aduziu a impossibilidade de compensação antes do trânsito em julgado da ação, a teor do artigo 170-A do CTN, bem como as limitações à compensação de contribuições previdenciárias. vedada a compensação de contribuições devidas a Terceiros.

 

Com contrarrazões da impetrante, vieram os autos.

 

É o relatório.

 

O STF, no julgamento, na modalidade de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 566.621, em 4-8-2011, entendeu pela validade da aplicação do novo prazo prescricional de 5 anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias da Lei Complementar nº 118, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

 

Assim, restou estabelecido que o marco temporal eleito pela Suprema Corte para aplicabilidade da LC nº 118/05 foi o ajuizamento das ações repetitórias e não a data da ocorrência dos fatos geradores.

 

Nas demandas ajuizadas até 08/06/2005, ainda incide a regra dos "cinco mais cinco" para a restituição de tributo sujeito ao lançamento por homologação (art. 150, § 4º c/c o art. 168, I, do CTN), ou seja, de dez anos a contar do pagamento indevido.

 

Considerando que a presente ação foi proposta em 28/03/2016, restam prescritos os valores indevidamente recolhidos antes de 28/03/2011.

 

 

Adoto o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual as verbas supra indicadas, com exceção do salário maternidade, possuem natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal.

 

 

Assim, correta a sentença que afastou referidas da incidência da contribuição previdenciária os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, primeiros 15 dias do auxílio-doença e do terço constitucional de férias gozadas, mantendo a incidência sobre o salário maternidade.

 

 

Quanto aos adicionais e às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos IX, XVI e XXIII do referido dispositivo:

 

 

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

 

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

 

 

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno.

 

O décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, sem caráter indenizatório, estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.

A Lei 8.212/91, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui o Plano de Custeio e dá outras providências, assim estabelece a respeito do salário de contribuição e do décimo terceiro salário, no seu art. 28, inciso I, § 7º:

 

Posteriormente, foi editado o Decreto 612, de 21 de julho de 1992, que regula a contribuição do segurado empregado sobre a gratificação natalina, nos termos do seu art. 37, §§ 6º e 7º:

 

Por fim, foi editada a Lei 8.620/93, podendo-se observar o seguinte pelo disposto no art. 7º, § 2º, verbis:

 

Incide, portanto, contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário.

 

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições devidas ao SAT e a terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.

 

 

Cuidando-se de mandado de segurança, faz jus a impetrante à compensação do indébito.

 

O indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

 

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

 

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

 

Cumpre ressaltar que é vedada a compensação dos valores recolhidos a título de contribuições destinadas a terceiros (art. 59 da Instrução Normativa RFB nº 1.300), sendo, todavia, cabível a sua restituição (art. 2º, § 3º da Instrução Normativa RFB nº 1.300).

 

Merecem, aqui, parcial provimento a apelação e o reexame necessário, para fixar as limitações à compensação, na forma da fundamentação retro.

 

 

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da impetrante e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/12/2016, na seqüência 217, disponibilizada no DE de 22/11/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA NECESSÁRIA.