TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADI 5626. SOBRESTAMENTO. DESCABIMENTO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da impetrante e dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

JA URBANISMO Ltda. impetrou mandado de segurança em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Florianópolis - SC, objetivando a concessão de medida liminar para determinar à Fazenda que "obste em exigir os valores referente a incidência do INSS na folha de pagamento da requerente, nos casos abaixo, bem como declare o direito à compensação dos valores já indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos: I. Sobre o adicional de 1/3 das férias gozadas; II. Sobre os 15 dias de afastamento - Auxílio-doença; III. Sobre os 15 dias de afastamento - Auxílio-Acidente; IV. Sobre o Aviso Prévio Indenizado (reflexos e médias variáveis)." Em emenda à inicial, incluiu pedido em relação ao salário-maternidade.

Foi indeferido o pedido de liminar (Evento 14).

Processado o feito, foi proferida sentença nos seguintes termos (Evento 37 - SENT1):

A parte impetrante apelou (Evento 46), postulando a reforma da sentença para o fim de que seja reconhecido o direito à não incidência de contribuição previdenciária também em relação aos valores pagos a título de salário-maternidade. Assinala que em 18/11/2016, o Procurador Geral da República ajuizou a ADI 5626, contra dispositivos da Lei n.º 8.212/91, que fazem incidir a contribuição previdenciária sobre o salário maternidade. Requer o sobrestamento da análise da não incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, até o julgamento da referida ação direta de inconstitucionalidade. Quanto ao mérito, pugna pelo reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.

Com contrarrazões (Evento 51), e por força de reexame necessário, vieram os autos conclusos para julgamento.

Nesta instância foi intimado o Ministério Público Federal, que não se manifestou pelo mérito do recurso, por não restar configurada hipótese de intervenção ministerial (Evento 4 - PARECER1).

É o relatório.

 

Recebo o recurso de apelação interposto pela parte impetrante, visto que adequado e tempestivo.

 

 

 

Postula a parte impetrante o sobrestamento da análise da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade até o julgamento final da ADI 5626, sob o argumento de que pode ensejar prejuízos à recorrente.

 

Sem razão a apelante.

 

O Ministro Celso de Mello, ao analisar a medida cautelar na ação direta de constitucionalidade n.º 5626, afirmou não se tratar de hipótese em que esteja caracterizado o periculum in mora, tendo em vista que a norma impugnada, no caso, o art. 28, §§2º e §9º da Lei n.º 8.212/91, que está em vigor desde 25/074/1991, ingressou no ordenamento jurídico há mais de vinte e cinco anos. Assinalou que a atual redação do §9º, alínea "a", in fine do referido dispositivo é proveniente da Lei n.º 9.528/97, a qual foi publicada em 11/12/1997, há mais de dezoito anos.

 

Assim, aplica-se o entendimento já pacificado no STF, segundo o qual "o tardio ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade, quando já decorrido lapso temporal considerável desde a edição do ato normativo impugnado, desautoriza o reconhecimento de situação alegadamente configuradora do 'periculum in mora', o que inviabilizaria, em tese, a concessão da medida cautelar postulada" (ADI 1.185-MC/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - ADI 1.561-MC/SC, Rel. Min. SYDNEY SANCHES - ADI 1.923-MC/DF, Red. p/ o acórdão Min. EROS GRAU - ADI 1.935-MC/RO, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.).

 

Portanto, tendo a Suprema Corte se pronunciado no sentido de que a questão tratada na ADI 5626 não se caracteriza como urgente, não há falar em sobrestamento até que haja solução definitiva do caso.

 

Ademais, pendência de ação direta de inconstitucionalidade não é prevista como causa legal de suspensão de processos individuais.

 

Superada a questão preliminar, passo ao exame do mérito.

 

 

Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no § 9º do art. 28 da Lei de Custeio da Previdência Social.

 

Diante da sua natureza eminentemente salarial, nos termos do artigo 148 da CLT, tais valores integram a base de cálculo da contribuição previdenciária e de terceiros, conforme precedentes do STJ:

 

 

Ressalto que quando há o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços em tal período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho. Somente se o período de férias for indenizado, ou seja, convertido em pecúnia por haver a rescisão do contrato de trabalho ou por exceder o limite legal, o adicional consiste em reparação do dano sofrido pelo empregado.

 

Por outro lado, no que toca ao terço constitucional relativo às férias gozadas, entendo que não devem incidir as contribuições previdenciárias.

 

Com efeito, quando do julgamento do Recurso Especial nº. 1.230.957/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que a importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). O julgado referido restou assim ementado: 

 

Assim, deve ser integralmente mantida a sentença monocrática quanto às férias gozadas e ao adicional de um terço incidente em relação às férias fruídas.

 

 Pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)

Há posicionamento sedimentado pela Corte Superior, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, de que, sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Da ementa do referido julgado, transcrevo:

 

 

Não merece qualquer reparo, portanto, a sentença monocrática quanto ao ponto.

 

 Há posicionamento sedimentado pela Corte Superior, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, no sentido de que, sobre a importância paga pelo empregador ao empregado a título de aviso-prévio indenizado, não incide a contribuição previdenciária.

 

Da ementa do referido julgado, transcrevo:

 

 

À vista desse precedente, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

 

Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

 

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária e de terceiros as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

 

As questões em tela também se encontram pacificadas neste Regional:

 

 

 

 

O salário-maternidade possui natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, à luz do disposto no artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal.

 

Também o artigo 28, §2º da Lei nº. 8.212/91 considera tal benefício previdenciário como remuneração paga ao segurado.

 

Ademais, o STJ, no julgamento do REsp nº. 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, submetido ao regime dos recursos repetitivos, concluiu que incide contribuição previdenciária sobre a rubrica salário-maternidade. O acórdão restou assim ementado:

 

 

Portanto, forçoso concluir que sobre o salário-maternidade incide a contribuição previdenciária em comento.

 

 

 

A atualização monetária do indébito incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula n.º 162 do STJ), até a sua efetiva restituição ou compensação, mediante a aplicação da taxa SELIC, nos termos do art. 39, § 4º da Lei nº. 9.250/95, a qual engloba juros e correção monetária, restando desprovido o apelo da parte impetrante no tópico.

 

Tratando-se, porém, de restituição ou compensação das contribuições previdenciárias mencionadas no caput do artigo 89 da Lei n.º 8.212/91, a atualização monetária deve observar §4º do referido artigo, segundo o qual "o valor a ser restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada".

 

 

 

O indébito apurado por força da presente decisão poderá ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

 

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96

 

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

 

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

 

 

Fica mantida, portanto, a sentença monocrática quanto ao ponto.

 

 

 

Resta mantido o decisum monocrático no que toca às custas processuais e aos honorários advocatícios.

 

 

 

 

Confirmada a sentença monocrática para o fim de reconhecer o direito da parte impetrante à exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos pela empresa a título de (i) terço constitucional de férias gozadas; (ii) auxílio-doença em relação aos valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalhador (iii) auxílio acidente em relação aos valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalhador, (iv) aviso prévio indenizado. A apelação da parte impetrante resta improvida, reconhecendo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade.

 

A remessa necessária deve ser parcialmente provida, somente para adequar os critérios de atualização monetária.

 

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da impetrante e dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos da fundamentação.

 

É o voto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/09/2017, na seqüência 356, disponibilizada no DE de 22/08/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.