TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. GRUPO HOSPITALAR CONCEIÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. IMUNIDADE. 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, a) não conhecer do apelo da ABDI, b) de ofício, extinguir o feito, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, VI, do antigo Código de Processo Civil, relativamente ao pedido de repetição de indébito da contribuição ao salário educação, c) dar parcial provimento à apelação dos autores, para majorar os honorários advocatícios, d) negar provimento à apelação da União e e) dar parcial provimento à remessa oficial para afastar o direito à compensação de crédito correspondente aos valores indenvidamente recolhidos a título de contribuições destinadas a terceiros e restringir o direito à repetição de indébito quanto às contribuições ao INCRA, ao SEBRAE-APEX-ABDI, ao SESC e ao SENAC, cujo termo 'a quo' corresponde ao momento do início da vigência do parágrafo 5º do artigo 3º da Lei 11457/2007, ou seja, em maio de 2007, inclusive, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

Trata-se de ação ordinária ajuizada por HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S/A, HOSPITAL FÊMINA S/A e HOSPITAL CRISTO REDENTOR S/A contra a UNIÃO, o INCRA, o SESC/RS, O SENAC, o SEBRAE, a APEX, a ABDI e o FNDE, postulando o reconhecimento do direito à restituição dos valores recolhidos a título de contribuições previdenciárias, incluindo o SAT, e contribuições destinadas a terceiros (INCRA, Salário-Educação, SEBRAE-APEX-ABDI, SESC e SENAC), desde 8.5.1997, em razão de fazer jus à imunidade prevista no artigo 195, § 7º, da Constituição Federal.

 

Instruído o feito, foi entregue sentença reconhecendo a ilegitimidade passiva do INCRA, do FNDE, do SEBRAE NACIONAL, do SESC/SENAC, do SEBRAE/RS, da APEX-Brasil e da ABDI, reconhecendo a prescrição quinquenal e julgando parcialmente procedente o pedido inicial, nos seguintes termos:

 

 

A UNIÃO apela alegando, inicialmente, litispendência entre a presente ação com o mandado de segurança nº 50167324220124047100. Quanto ao mérito, sustenta, em suma, que as autoras não fazem jus à imunidade prevista no artigo 195, § 7º, da Constituição, por não atenderem os requisitos estabelecidos nos artigos 55 da Lei nº 8.212/91 e 14 do CTN. Pede, ainda, a redução da verba honorária.

 

As autoras pedem: a) a manutenção do SESC/SENAC, SEBRAE (Nacional), APEX BRASIL e ABDI no polo passivo da demanda; b) afastamento da prescrição quinquenal e c) a majoração da verba honorária.

 

A ABDI sustenta, inicialmente, que a presente repetição de indébito depende de questão prejudicial, qual seja, o reconhecimento da imunidade e da isenção, matéria tratada no mandado de segurança nº 50167324220124047100. Destaca que a invocada imunidade/isenção não atinge a contribuição ao SEBRAE/APEX/ABDI. Pede, ainda, seja afastado o cômputo da taxa SELIC.

 

Processados os apelos, vieram os autos a este Tribunal, também em razão da remessa de ofício.

 

É o relatório. Peço dia.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

 

A UNIÃO é parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda. Isso porque o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, detentor originário dessa legitimatio, foi substituído por ela ex vi da Lei nº 11.457/07.

 

 

A UNIÃO, através da Secretaria da Receita Federal do Brasil, é encarregada da arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições questionadas na presente demanda, sendo, assim, o sujeito ativo único da obrigação tributária. Realizada a arrecadação, então os recursos cabíveis a cada entidade são repassados.

 

Verifica-se, portanto, que não há, de fato, vínculo jurídico-tributário entre o contribuinte e as entidades destinatárias do produto da arrecadação. Essas entidades -- INCRA, ABDI, APEX-Brasil, SEBRAE, SEBRAE/RS, SESC/RS e  SENAC -- não detêm legitimatio passiva ad causam.

 

A matéria já se encontra pacificada:

 

Tendo em conta a manutenção da sentença, quanto a este tópico, resta ausente a legitimidade da ABDI para recorrer, razão pela qual não cabe conhecer do seu apelo.

 

 

Relativamente à contribuição ao salário educação, a partir da Lei nº 11.457/2007 a ação deve ser obrigatoriamente movida contra a UNIÃO e o FNDE, por se tratar de litisconsórcio necessário, nos moldes do artigo 114 do CPC. Isso porque a UNIÃO é o ente que detém a competência e a capacidade tributária da contribuição, além de exercer, por meio de seus órgãos, as atividades de lançamento, arrecadação, recolhimento, fiscalização, inscrição em dívida ativa e cobrança judicial do salário-educação, nos termos dos arts. 2º, 3º e 16 da Lei nº 11.457/2007. Por outro lado, o FNDE é o destinatário do produto da arrecadação, possuindo efetivo interesse na lide, pois, em caso de reconhecimento da inexigibilidade do salário-educação, suportará os efeitos financeiros decorrentes, arcando com a restituição do indébito.

 

Portanto, o FNDE é parte legítima para figurar na demanda, pois responde pela restituição do tributo na condição de destinatário final do resultado da arrecadação. Aliás, a Lei nº 11.457/2007 contém ressalva expressa nesse sentido, in verbis:

 

 

A corroborar o entendimento expendido, colaciono recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

 

 

No caso dos autos, a sentença, entendendo pela ilegitimidade passiva do FNDE, excluiu-o da lide. Contra esse provimento, em particular, não houve insurgência por parte das autoras, ônus que lhes incumbia.

 

Assim, ausente a iniciativa dos autores para a manutenção do FNDE na lide, impende extinguir-se o feito, sem resolução de mérito, quanto ao pedido de repetição de indébito da contribuição ao salário educação, nos termos do artigo 267, VI, do antigo Código de Processo Civil.

 

 

Não há falar em litispendência entre a presente ação e o mandado de segurança nº 50167324220124047100. Isso porque, embora em ambas as demandas as mesmas partes estejam discutindo acerca dos mesmos tributos e os mesmos benefícios fiscais (imunidade/isenção), no mandado de segurança postula-se, apenas, efeito declaratório, qual seja, o reconhecimento da inexigibilidade dos tributos por estarem abrigadas por imunidade/isenção. Na presente ação ordinária, por outro lado, os autores pretendem o reconhecimento do direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos.

 

Assim, obviamente, se pretende efeitos diversos em cada ação.

 

Contudo, por praticidade e dada a sua ligação umbilical, pautei ambos os feitos para a mesma sessão de julgamento e reproduzirei, aqui, a mesma fundamentação, quanto ao mérito, que apontei na apelação/reexame necessário nº 5016732-42.2012.404.7100.

 

 

Desde logo, consigno que não se aplica à hipótese a regra geral posta no Decreto n.° 20.910/32, que regula a prescrição para dívidas passivas da União. Com efeito, a regra especial prevalece sobre a geral, incidindo as disposições específicas do Código Tributário Nacional sobre prescrição e decadência.

 

Pois bem, cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, no qual o contribuinte antecipa o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. Somente depois de feito o recolhimento é que o Fisco constatará a sua regularidade. Na linha do entendimento da jurisprudência pátria e antes do advento da Lei Complementar n.° 118/05, entendia-se que a extinção do crédito tributário dependia de posterior homologação do lançamento (art. 150, caput e § 1º, do CTN). Não havendo a homologação expressa, considerava-se definitivamente extinto o crédito tributário no prazo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, ocorrendo o que se denomina de homologação tácita (art. 150, § 4º, do CTN).

 

Assim, o prazo de cinco anos para pleitear a restituição, contado da extinção do crédito tributário (art. 168, I, do CTN), iniciaria a fluir a partir da data da homologação do lançamento. Diante da homologação tácita, dispunha o contribuinte do prazo de dez anos para postular a restituição, a partir do fato gerador, cinco dos quais relativos à homologação tácita e os outros cinco ao prazo decadencial propriamente dito. Neste sentido, há farta jurisprudência do Colendo STJ, expressa no REsp nº 171.999/RS (rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 14-12-98), Embargos de Divergência no REsp nº 54.380-9/PE (rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 07-08-95), REsp nº 134.732/RS (rel. Min. Hélio Mosimann, DJU 18-11-96), REsp nº 120.939/RS (rel. Min. Peçanha Martins, DJU 20-10-97).

 

No entanto, sobreveio a Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, que, em seu art. 3º, dispôs que "Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1996 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1 º do art. 150 da referida lei." Outrossim, o art. 4º da LC nº 118/2005 fixou vacatio legis de 120 dias e determinou a aplicação do disposto no art. 106, inciso I, do CTN, ao art. 3º da LC nº 118. A segunda parte do art. 4º suscitou o questionamento sobre a sua inconstitucionalidade, visto que, ao tachar de interpretativo o art. 3º e prever a extinção do crédito tributário no momento do pagamento antecipado, e não no momento da homologação desse pagamento, pretendeu sobrepor-se de forma retroativa à jurisprudência do STJ.

 

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE nº 566.621, em 04/08/2011, cuja decisão possui repercussão geral, reconheceu a violação ao princípio da segurança jurídica e considerou válida a aplicação do novo termo inicial da prescrição - o pagamento antecipado - somente às ações ajuizadas após a vigência da LC nº 118/2005, ou seja, a partir de 09/06/2005.

 

Cumpre-me, então, perfilhar o entendimento firmado pelo STF, restando superada a decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no REsp n.° 1.002.932/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, que havia considerado, com base no princípio da irretroatividade, aplicável a LC nº 118/2005 aos pagamentos indevidos efetuados após a sua vigência, e não às ações ajuizadas após a vigência do aludido diploma.

 

A Primeira Seção do STJ cuidou de revisar a sua jurisprudência, arguindo questão de ordem especial em 24/08/2011, na qual decidiu ajustar seus julgamentos aos termos da decisão proferida no STF. Neste sentido, menciono os seguintes precedentes:

 

 

 

No caso, a presente ação foi ajuizada em 06/12/2007, já na vigência da LC  nº 11/2005.

 

Contudo, no caso concreto, necessário que se considere a data do ajuizamento da medida cautelar de protesto nº 2007.71.00.016056-7, como marco interruptivo da prescrição, ocorrido em 08/05/2007.

 

Assim, correta a sentença ao reconhecer a prescrição do direito de postular a restituição dos valores recolhidos antes de 08/05/2002.

 

6. Imunidade - artigo 195, § 7º, CF/88 - tratamento jurídico

 

Dispõe a Constituição Federal de 1988 :

 

 

O referido dispositivo constitucional traz estampado o benefício da isenção que, pela melhor técnica justributária, deve ser entendido como imunidade. Com efeito, não há confundir os conceitos, eis que, em se tratando de norma isentiva, há expressa previsão legal sobre a hipótese de incidência da exação, com o que se opera a gênese da relação jurídico-tributária e da conseqüente obrigação fiscal, não nascendo, apenas, o crédito tributário. Nesse caso, está pressuposta a competência legislativa tributária para instituição de hipóteses materiais de incidência.

 

O fenômeno da imunidade, doutra banda, pressupõe, no magistério de Paulo de Barros Carvalho, "a incompetência das pessoas jurídicas de direito constitucional interno para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situações específicas e suficientemente caracterizadas" (in Curso de Direito Tributário, 8ª edição, 1996, página 121). Ou seja, inexiste competência constitucional para tributar determinadas hipóteses materiais que preencham o conteúdo abstratamente previsto na norma imunizatória.

 

Entretanto, o legislador constituinte condicionou a obtenção da imunidade tratada ao atendimento das exigências estabelecidas em lei. A demandante defende a tese de que, ao se referir à necessidade de lei, fê-lo o legislador restringindo-a à lei complementar, pelo que incidiria à espécie o CTN, especificamente os arts. 9º e 14.

 

Todavia, tais preceptivos cingem-se à cobrança de impostos, e, no caso, cuida-se de contribuição. Acrescente-se que, sem embargo, é entendimento pacificado o de que, a despeito de o art. 149 da CF reportar-se ao art. 146, III, da mesma Carta, sujeitando a regra-matriz traduzida naquele dispositivo às normas gerais estatuídas por lei complementar, não prospera a exegese que pretenda interpretar tal preceito como exigência de que tais contribuições sejam erigidas por esse instrumento legislativo. Não constitui, pois, a eleição da via ordinária, por si só, óbice ao esmiuçamento dos impositivos constitucionais.

 

Ad argumentandum tantum, ainda que se enveredasse pela senda doutrinária de que, em se tratando de limitação constitucional ao poder de tributar, a alusão à "lei", contida no art. 195, § 7º, numa interpretação sistemática, remeteria à lei complementar (art. 146, II), e não servindo a tanto, como visto, as prescrições do Código Tributário Nacional (arts. 9º e 14), eis que relativas a impostos e não a contribuições sociais, ter-se-ia que concluir que tal lei complementar não foi, até o presente, editada pelo Congresso Nacional (veja-se, a propósito, o mandado de injunção nº 232, Supremo Tribunal Federal, rel. Min. Moreira Alves). A norma constitucional em testilha, assim, careceria de eficácia, porquanto não regulamentada na via adequada. Nesses termos, haver-se-ia que encarar o art. 55 da Lei 8.212/91 como mera regra tributária isentiva, com exigências próprias, dissociada, pois, da imunidade consagrada no art. 195, § 7º, da Carta Magna.

 

Colaciono, a fim de ilustrar o posicionamento ora talhado, o seguinte julgado desta 1ª Turma, conforme ementa :

 

 

Dito isso, esclareço que o conteúdo normativo vertido na Lei nº 9.732/98, que deu nova feição aos requisitos insculpidos no art. 55 da Lei 8.212/91, foi objeto de fiscalização abstrata de constitucionalidade, sendo arguido os aspectos formal (necessidade de lei complementar para regulamentar a matéria) e material (o de que os dispositivos estabeleceram requisitos que desvirtuam o próprio conceito constitucional de entidade beneficente de assistência social, restringido a imunidade), já havendo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema.

 

De efeito, o Plenário da Suprema Corte decidiu por suspender a eficácia do artigo 1º, na parte que alterou a redação do artigo 55, inciso III, da Lei 8.212/91 e acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º, bem como dos artigos 4º, 5º e 7º, todos do citado diploma legal (ADIn/medida cautelar/nº 2.028-5, rel. Min. Moreira Alves, DJU, ed. 16/06/2000), com fundamento na inconstitucionalidade material, precisamente pelo fato de os dispositivos ora impugnados terem limitado a própria extensão da imunidade .

 

Desta sorte, em face da posição adotada pelo excelso Pretório através da referida decisão que, consabidamente, possui eficácia erga omnes, e tendo em vista que uma vez "concedida medida cautelar em ação direta, os feitos pendentes perante os tribunais inferiores deverão ou ser suspensos até decisão definitiva do STF (art. 264, inc. IV, letra 'a', do CPC-73) ou ser julgados, neste caso sem aplicação da norma cuja vigência está suspensa" (TRF4, argüição de inconstitucionalidade na AMS nº 95.04.00514-4/PR, Plenário, rel. p/ o acórdão Juiz Teori Albino Zavascki, Plenário, DJU, ed. 28/06/95, p. 41.115), passo à análise dos requisitos do artigo 55 da Lei 8.212/91, sem considerar as alterações procedidas pela Lei nº 9.732/98.

 

Nesse passo, oportuno transcrever-se o teor deste preceptivo legal:

A propósito, no que concerne ao alcance do referido dispositivo, valho-me de excerto do voto do relator Ministro Moreira Alves na ADIN nº 2.028, cuja liminar foi referendada pelo Plenário do STF, que, mais uma vez, reforça o quanto até o momento esgrimido:

Seguindo essa orientação, houve o pronunciamento da Corte Especial deste Tribunal, que, em julgamento da argüição de inconstitucionalidade nº 2002.71.00.005645-6, em sessão realizada na data de 22 de fevereiro de 2007 (DJU de 29/03/2007). A Corte, aí, entendeu pela constitucionalidade da exigência dos requisitos específicos quanto à constituição e ao funcionamento das entidades beneficentes de assistência social previstos no art. 55 da Lei nº 8.212/91 e alterações dadas pelos arts. 5º da Lei nº 9.429/96, 1º da Lei nº 9.528/97 e 3º da MP nº 2.187/01, para que a entidade assistencial faça jus à imunidade conferida pelo art. 195, § 7º, da CF/88, restando o acórdão ementado nos seguintes termos:

 

 

Toda a digressão acima tem o fim de operar uma análise do tratamento jurídico dispensado ao reconhecimento da imunidade às entidades beneficentes, relativamente à exigência de contribuições previdenciárias patronais e, também, demonstrar que as impetrantes encontram-se em situação um pouco distinta da generalidade das entidades beneficentes, que buscam usufruir do benefício fiscal previsto no artigo 195, § 7º, da Constituição.

 

7. Circunstâncias peculiares ao GRUPO HOSPITALAR CONCEIÇÃO

 

No que diz respeito às circunstâncias peculiares dos autores, tomo os esclarecimentos lançados na fundamentação da sentença prolatada nos autos do mandado de segurança nº 5016732-42.2012.4.04.7100 (o que inclui a transcrição da decisão liminar), acolhendo-os como razões de decidir. In verbis -

 

 

Não há, pois, muito a acrescentar à tão bem fundamentada decisão, haja vista ter restado devidamente assentado nos autos a situação sui generis dos integrantes do GRUPO HOSPITALAR CONCEIÇÃO, porquanto, malgrado ostentem a forma jurídica de sociedade de economia mista, constituindo-se em pessoas jurídicas de direito privado, não há olvidar, por outro lado, que se constituem em pessoas jurídicas prestadoras de serviço público essencial, cujo dever é do Estado, além de serem controladas e mantidas pelo Poder Público, bem como vinculadas ao Ministério da Saúde. Deveras, a UNIÃO detém o controle acionário das impetrantes, possuindo 99,99% do seu capital social. A título de elucidação, vale destacar que o 0,01% restante (seis ações apenas) é repartido entre os seis conselheiros integrantes do Conselho de Administração, em caráter precário e gratuito, com a finalidade específica de garantia de gestão e pelo tempo restrito ao respectivo mandato, tendo em vista a exigência constante do art. 206, inciso I, 'd', e art. 146 da Lei n.° 6.404/76 (conforme citado nas contrarrazões - CONTRAZ182 - evento 8 - fl. 3797 - mandado de segurança):

 

 

Não fosse isso bastante, destaco que o Supremo Tribunal Federal, em 16/12/2010, em sede de repercussão geral, assentou, no bojo do RE 580.264/RS, a incidência da imunidade recíproca (artigo 150, VI, 'a', da Constituição), às autoras. Confira-se a ementa do julgado:

 

 

Embora a orientação acima contemple a imunidade recíproca, referente a impostos, aplica-se, aqui, o mesmo entendimento, no sentido de que a prestação de ações e serviços de saúde por sociedades de economia mista corresponde à própria atuação do Estado, desde que a empresa estatal não tenha por finalidade a obtenção de lucro e a circunstância de o capital social ser majoritariamente estatal, o que é o caso. Pertinente, ademais, o fato de que a decisão do STF refere-se, exatamente, a uma das ora impetrantes, qual seja, o Hospital Nossa Senhora da Conceição.

 

Assim, mesmo que fossem pertinentes, restam superadas, senão, prejudicadas, as alegações acerca da inexistência de CEBAS e de certificação de entidade de utilidade pública municipal, estadual e federal; da remuneração de diretores e da aventada distinção entre prestação de serviços de forma gratuita e atendimento exclusivo a usuários do SUS.

 

Destaco, ainda, a previsão estatutária de distribuição de lucros a acionistas, assim objetivada no artigo 45 do Estatuto do Hospital Conceição:

 

 

Relativamente a esse tópico, os autores explicitaram nas contrarrazões (evento 14 - CONTRAZ94, nestes autos) que a distribuição da referida remuneração, incidente sobre o lucro líquido, está, exatamente, condicionada à ocorrência de resultado positivo e a inexistência de prejuízos acumulados, as quais não foram implementadas.

 

De fato, conforme se verifica nos demonstrativos contábeis dos autores (ANEXOS PET INI14 - em diante, autos do mandado de segurança), é evidente a inocorrência de lucro e, consequentemente, os elementos constantes nos autos apontam para a conclusão de que, efetivamente, não tenha havido a distribuição de lucros.

 

Resta, pois, permitida a conclusão de que os autores estão amparados pela imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição da República. Impende atentar, nessa senda, que, como bem ressaltado pelo Juízo a quo, não se aplicam, na hipótese em testilha, os requisitos formais do art. 55 da Lei n.° 8.212/91 (ou mesmo os apontados na novel Lei nº 12.101/2009), pois se está partindo de premissa fática diversa, haja vista se tratar de pessoas controladas e mantidas pelo Poder Público, vinculadas ao Ministério da Saúde, e prestadoras de serviços públicos de saúde, por meio do SUS.

 

Reconhecido, então, o direito dos autores ao gozo de imunidade quanto às contribuições previdenciárias patronais, incluindo o SAT.

 

8. Contribuições destinadas a terceiros (SEBRAE-APEX-ABDI, SESC, SENAC e INCRA) - isenção

 

As contribuições destinadas a terceiros não são contempladas pela imunidade prevista no artigo 195, § 7º, da Constituição, destinada, apenas, às contribuições previdenciárias. A Lei n.° 11.457/07, contudo, em seu art. 3º, § 5º, expressamente previu isenção em relação às mencionadas exações para as entidades que gozam de imunidade quanto às contribuições previdenciárias. Atente-se para o aludido dispositivo:

 

 

Dessarte, malgrado não se cuide propriamente da imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, já que as contribuições a terceiros não se constituem, essencialmente, em contribuições à seguridade social, pois que a sua classificação específica depende da respectiva finalidade, verdade é que a Lei n.° 11.457/07 criou hipótese de isenção no que tange a essas contribuições para aqueles sujeitos passivos que ostentem a imunidade insculpida no art. 195, § 7º, da Carta Magna e disciplinada no art. 55 da Lei n.° 8.212/91. Há de ser, portanto, angariada a ordem tendente a suspender a exigibilidade dos aludidos tributos que tiveram fatos geradores já na vigência da Lei n.° 11.457/07.

 

Com efeito, se tratam de institutos distintos, com aplicação a tributos de naturezas também distintas: a imunidade, para as contribuições previdenciárias; a isenção, para as contribuições destinadas a terceiros.

 

E não se diga que isenção relativamente a contribuição com natureza de contribuição de intervenção no domínio econômico, seria indevida por estar desvinculada à finalidade do tributo. Isso porque, independente da natureza e finalidade, possuindo o tributo o caráter pecuniário, será gerador de ônus pecuniário para o contribuinte. Logo, se há o interesse de o Poder Público exonerar pecuniariamente determinada atividade, a circunstância da natureza teleológica do tributo não importa para a instituição de isenção.

 

Portanto, têm os autores o direito de usufruírem do benefício fiscal de isenção, prevista no artigo 3º, § 5º, da Lei nº 11.457/07.

 

Destaco, ainda, que, relativamente às contribuições destinadas a terceiros, não há falar que a sentença veicule provimento extra petita. É que, embora tenham os autores postulado o reconhecimento de imunidade, com base no artigo 195, § 7º, da Constituição, as razões de fato apontadas permitem o enquadramento na isenção prevista artigo 3º, § 5º, da Lei nº 11.457/07. Em verdade, a referida isenção para as contribuições destinadas a terceiros é dirigida às entidades com direito à imunidade de contribuições previdenciárias, previstas no artigo 195, § 7º, da Constituição (de se notar que nem por isso os institutos se confundem: a lei isentiva para a contribuições de terceiros, apenas, vinculou sua aplicação às pessoas jurídicas com direito à imunidade para as contribuições previdenciárias).

 

 

Argumenta a UNIÃO que não há como restituir ou compensar contribuição social que, por sua natureza, não tenha sido transferida ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade, conforme dispõe o art. 166 do CTN. Pertinente transcrever o lúcido ensinamento do eminente tributarista Hugo de Brito Machado a respeito:

 

 

A restrição contida no art. 166 do CTN, a exigir a prova de que o encargo do tributo não foi transferido ao contribuinte de fato, consubstanciada pela Súmula nº 546 do STF, compatibiliza-se somente com os tributos denominados indiretos, cujo ônus é transferido para terceiros pela pessoa legalmente obrigada ao pagamento (contribuinte de jure). É o caso do ICMS e do IPI, impostos nos quais há uma cadeia sucessiva de pagamentos, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, repercutindo efetivamente o valor do tributo sobre o último contribuinte, que passa a ser o contribuinte de fato. São estes tributos que, via de regra, comportam a transferência do respectivo encargo, por sua própria natureza, pois a cada operação agrega-se um valor ao produto ou bem.

 

A exigência não se aplica às contribuições sociais, visto que não se verifica o fenômeno da repercussão, "pelo qual aquele sobre o qual o imposto deve recair segundo a lei, contribuinte legal, de jure, o tax payer, que adianta o valor do gravame ao Erário, opera o descarregamento do peso do mesmo sobre outrem: o contribuinte de fato, o tax bearer, ou suportador do tributo, em definitivo" (Walter Plades Valério, Programa de Direito Tributário, 10ª ed., p. 179). Nas contribuições sociais, há somente um contribuinte, que as recolhe e as suporta em definitivo, sem que se cogite a transferência do encargo, do ponto de vista jurídico, a outrem.

 

 

A compensação, segundo o art. 170 do CTN, constitui modalidade de extinção do crédito tributário, na qual o contribuinte obrigado ao pagamento do tributo é credor da Fazenda Pública. Não se aplica às contribuições previdenciárias o art. 74 da Lei nº 9.430/96 (alterado pelo art. 49 da Lei nº 10.637/2002), cuja hipótese de incidência prevê apenas os tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal.

 

A Lei nº 8.383/91, no art. 66, autorizou a compensação de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, pagos indevidamente ou a maior, mesmo quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, no recolhimento da importância correspondente a períodos subseqüentes, condicionando, no § 1º, que seja feita entre tributos e contribuições da mesma espécie.

 

Cuida-se de uma compensação de futuro crédito tributário (logo, de crédito não constituído ainda) com um crédito que tem o contribuinte perante a Fazenda em virtude de pagamento indevido de tributo. O sujeito passivo da relação tributária compensa os créditos por sua conta e risco, assumindo a responsabilidade de seu ato, e o Fisco, se constatar irregularidade, realiza lançamento de ofício, dentro do prazo legal (CTN, art. 150, § 4º). Da mesma forma que o pagamento antecipado, a compensação referida no art. 66 da Lei nº 8.383/91 extinguirá o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação, conforme art. 150, § 1º, do CTN.

 

A condição imposta no § 1º do art. 66 da Lei deve ser entendida como tributos e contribuições com a mesma espécie e destinação constitucional, porquanto o encontro de contas far-se-á perante o ente responsável pela arrecadação, fiscalização e lançamento do tributo. Há outra razão de ordem financeira: se o tributo que for compensado tiver destinação diversa daquele que já foi pago indevidamente, não se estará mantendo o equilíbrio das receitas tributárias, imprescindível para a distribuição destas receitas. No caso presente, é cabível somente a compensação com a própria contribuição, na forma da Lei Complementar nº 84/96 e alterações posteriores, incidente sobre a remuneração paga a administradores, avulsos e autônomos, ou a contribuição incidente sobre a folha de salários (cota patronal).

 

Outrossim, os créditos a serem compensados devem se referir a prestações vincendas, isto é, posteriores ao indébito, desde que não se trate, obviamente, de crédito tributário constituído na forma da lei.

 

De acordo com o art. 170-A do CTN, acrescentado pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, a compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado.

 

 

O art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91 (com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 28/04/1995), que estabelecia limites percentuais à compensação, foi revogado pela Lei nº 11.941, de 27/05/2009.

 

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

 

Neste sentido, é o entendimento atual do STJ:

 

 

 

Quanto às contribuições devidas a terceiros, há que se considerar que o provimento condenatório não deve alcançar o mesmo período que o conferido relativamente às contribuições previdenciárias.

 

Isso porque a isenção, aqui reconhecida, prevista no parágrafo 5º do artigo 3º da Lei 11.457/2007 teve sua vigência iniciada em 1º de maio de 2007 (artigo 51 daquele Diploma). Assim, o direito dos autores em ter restituídos os valores recolhidos a título de contribuições ao INCRA, ao SEBRAE-APEX-ABDI, ao SESC e ao SENAC, tem como termo a quo as contribuições recolhidas a partir de 1º de maio de 2007.

 

Além disso, conforme já decidido por ambas as Turmas com competência para matéria tributária, neste Tribunal, não há o direito à compensação do crédito correspondente a contribuições devidas a terceiros recolhidas indevidamente, tendo em conta que o artigo 89 da Lei 8.212/91 atribuiu à Secretaria da Receita Federal do Brasil a competência para disciplinar acerca da compensação desses tributos. Assim, foi editada a IN RFB nº 900/2008, que, no seu artigo 47 (posteriormente, IN RFB 1.300/2012, artigo 59), explicitamente veda a compensação de contribuições destinadas a terceiros.

 

Nesse sentido, destaco recente julgado:

 

 

A correção monetária deve incidir sobre os valores pagos de maneira indevida e objeto de restituição, a partir da data do pagamento. A partir de 01/01/1996, a Lei nº 9.250/95, no art. 39, § 4º, estendeu a aplicação da taxa SELIC à restituição ou compensação de tributos. Uma vez que há legislação específica dispondo sobre os juros, representando a SELIC a taxa de juros reais e a taxa de inflação no período considerado, ao remunerar o capital e recuperar a desvalorização da moeda, não se pode aplicá-la cumulativamente com outros índices de atualização monetária ou taxa de juros.

 

 

No exame dos requisitos, a construção dos honorários advocatícios é de natureza eminentemente subjetiva. A cada julgador lhe corresponde o juízo próprio do seu sentimento interior. O que é pouco ou muito para um pode ser muito ou pouco para outro.

 

Assim, considero os mesmos referenciais, artigo 20, parágrafo 3º, alíneas, e parágrafo 4º, do antigo Código de Processo Civil. E na avaliação que a seu respeito faço, abstraindo e relevando vínculo percentual balizador, arbitro a verba honorária, com atualização pelo IPCA-E, em R$ 5.700.000,00, entendendo que o faço em justa medida, com moderação e equitatividade, atento às especificidades dos autos, na relação entre os Autores e a União (valor da causa: R$ 1.169.997.723,52 - dez/2007).

 

 

Não conheço do apelo da ABDI.

 

De ofício, extingo o feito, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, VI, do antigo Código de Processo Civil, relativamente ao pedido de repetição de indébito da contribuição ao salário educação.

 

Apelo dos autores provido parcialmente, para majorar os honorários advocatícios.

 

Apelo da UNIÃO desprovido.

 

Remessa oficial parcialmente provida para afastar o direito à compensação de crédito correspondente aos valores indenvidamente recolhidos a título de contribuições destinadas a terceiros e restringir o direito à repetição de indébito quanto as contribuições ao INCRA, ao SEBRAE-APEX-ABDI, ao SESC e ao SENAC, cujo termo a quo corresponde ao momento do início da vigência do parágrafo 5º do artigo 3º da Lei 11.457/2007, ou seja, em maio de 2007, inclusive.

 

 

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

 

Ante o exposto, voto no sentido de: a) não conhecer do apelo da ABDI, b) de ofício, extinguir o feito, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, VI, do antigo Código de Processo Civil, relativamente ao pedido de repetição de indébito da contribuição ao salário educação, c) dar parcial provimento à apelação dos autores, para majorar os honorários advocatícios, d) negar provimento à apelação da União e e) dar parcial provimento à remessa oficial para afastar o direito à compensação de crédito correspondente aos valores indenvidamente recolhidos a título de contribuições destinadas a terceiros e restringir o direito à repetição de indébito quanto às contribuições ao INCRA, ao SEBRAE-APEX-ABDI, ao SESC e ao SENAC, cujo termo 'a quo' corresponde ao momento do início da vigência do parágrafo 5º do artigo 3º da Lei 11457/2007, ou seja, em maio de 2007.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/09/2015, na seqüência 417, disponibilizada no DE de 15/09/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 21/06/2017, na seqüência 1295, disponibilizada no DE de 09/06/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU A) NÃO CONHECER DO APELO DA ABDI, B) DE OFÍCIO, EXTINGUIR O FEITO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, NOS TERMOS DO ARTIGO 267, VI, DO ANTIGO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, RELATIVAMENTE AO PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DA CONTRIBUIÇÃO AO SALÁRIO EDUCAÇÃO, C) DEU PROVIMENTO À APELAÇÃO DAS AUTORAS, D) NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E E) DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL PARA AFASTAR O DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO CORRESPONDENTE AOS VALORES INDENVIDAMENTE RECOLHIDOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS E RESTRINGIR O DIREITO À REPETIÇÃO DE INDÉBITO QUANTO ÀS CONTRIBUIÇÕES AO INCRA, AO SEBRAE-APEX-ABDI, AO SESC E AO SENAC, CUJO TERMO 'A QUO' CORRESPONDE AO MOMENTO DO INÍCIO DA VIGÊNCIA DO PARÁGRAFO 5º DO ARTIGO 3º DA LEI 11457/2007, OU SEJA, EM MAIO DE 2007. A DES. FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÉRE E O DES FEDERAL JORGE ANTONIO MAURIQUE DIVERGIRAM DO RELATOR QUANTO A VERBA HONORÁRIA QUE FOI FIXADA EM R$ 1.000.000,00, FICANDO VENCIDO O RELATOR NESTE PONTO. FOI DETERMINADO TAMBÉM EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AO MPF NOS MOLDES DO DETERMINADO EM ATA. DETERMINADA A JUNTADA DA TRANSCRIÇÃO DAS NOTAS DE JULGAMENTO.