Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch - 5º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3220
Apelação Cível Nº 5014376-74.2012.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
APELANTE: SINDICATO DOS SERVIDORES FEDERAIS DO RIO GRANDE DO SUL
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Sindicato dos Trabalhadores Federais no Estado do Rio Grande do Sul - SINDISERF ajuizou ação coletiva em face da União e do INCRA, postulando a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária prevista na Lei nº 9.783/99, regulamentada pela Portaria Normativa SRH nº 05/99, incidente sobre a gratificação natalina e sobre as demais verbas arroladas, quais sejam, diárias, auxílio-fardamento; gratificação de compensação orgânica, abono pecuniário adicional ou auxílio-natalidade; adicional ou auxílio-funeral, adicional de férias; adicional de prestação de serviço extraordinário; adicional noturno; adicional por tempo de serviço; conversão de licença-prêmio em pecúnia, adicional de insalubridade, de periculosidade ou pelo exercício de atividades penosas; hora repouso e alimentação, adicional de sobreaviso e retribuição devida pelo exercício de cargo enquadrado no art. 62 da Lei n.º 8.112/90, bem como qualquer parcela que não se incorpore aos proventos. Pediu, também, a restituição dos valores descontados a esse título. Sustentou, em síntese, a inconstitucionalidade da incidência dessa exação sobre tais parcelas, em face do art. 150, I, da Constituição Federal, bem como a ofensa ao art. 195, § 5º, da CF. Discorreu, ainda, sobre o caráter contributivo do regime previdenciário dos servidores públicos e sobre a impossibilidade de incidir contribuição social sobre parcela não incorporável aos proventos.
Sobreveio sentença no seguinte sentido:
'Ante o exposto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva, declaro prescritas as parcelas anteriores a março de 1995 e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para, relativamente aos substituídos processuais integrantes do quadro de pessoal do INCRA:
a) declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre (i) as parcelas percebidas em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança na vigência da Lei n.º 9.783/99, que perdurou até a vigência da Lei n.º 10.887/ 2004, e (ii) as licenças-prêmio não gozadas e convertidas em pecúnia.
b) condenar a União a restituir os valores indevidamente recolhidos a tal título, atualizados, desde a data do recolhimento, apenas pela taxa SELIC.
Em face da sucumbência recíproca, compensam-se os honorários, conforme súmula n.º 306 do Superior Tribunal de Justiça.
Condeno a União ao ressarcimento, ao autor, de metade das custas processuais.'
Apela o Sindicato, defendendo que não pode incidir contribuição previdenciária sobre verbas que possuem caráter indenizatório, tais como: diárias, auxílio-fardamento; gratificação de compensação orgânica, abono pecuniário adicional ou auxílio-natalidade; adicional ou auxílio-funeral, adicional de férias; adicional de prestação de serviço extraordinário; adicional noturno; adicional por tempo de serviço; adicional de insalubridade, de periculosidade ou pelo exercício de atividades penosas; hora repouso e alimentação, adicional de sobreaviso. Alega lesão e desrespeito a diversos preceitos constitucionais e legais. Postula a restituição do que pagou indevidamente, acrescido de juros.
Recorre a União, aduzindo a nulidade da sentença no ponto referente à licença-prêmio indenizada, por ausência de fundamentação. Sustenta a legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre a função gratificada/comissionada e sobre a licença-prêmio não gozada e convertida em pecúnia.
Apela também o INCRA, sustentando a sua ilegitimidade passiva. Refere que a autonomia administrativa e de gestão financeira conferida a autarquia não se estende a matéria tributária, em especial sobre os descontos da contribuição previdenciária incidentes sobre a folha de salários.
Os autos vieram a esta Corte, tendo sido dado parcial provimento ao apelo do autor, para declarar a não incidência da contribuição sobre o adicional de féria, dado provimento ao apelo do INCRA, declarando a sua ilegitimidade passiva e negado provimento ao apelo da União (evento 7, RELVOTO1).
Opostos embargos de declaração pela União e o Sindicato. Foram acolhidos os aclaratórios da União, para afastar a aplicação do disposto no art. 2º-A da Lei nº 9.494/97. Contudo, como bem referido pelo julgador, 'a abrangência da decisão resta limitada àqueles substituídos processuais integrantes do quadro de pessoal do INCRA, em razão da decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região nos autos do processo já citado, n.º 2001.71.00.005767-51 (evento 18).
Na sequência, foram interpostos recursos especial e extraordinário pelo Sindicato.
Encaminhados os autos ao STJ, foi acolhido parcialmente o REsp da parte autora (evento 60, DECSTJSTF3), "para casssar o acórdão recorrido a fim de que seja oportunizado novo julgamento da apelação em observância à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (TEMA n.163)." O RE foi inadmitido pelo STF (evento 61).
Retornou então o processo a este Tribunal para cumprimento da decisão.
É o relatório.
VOTO
Os presentes autos retornaram do STJ em face do acórdão proferido no AgInt no REsp 1495439/RS, a fim de que seja realizado novo julgamento da apelação em observância à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (TEMA n.163).
Com efeito, por ocasião do julgamento do RE nº 593.068/SC o Supremo Tribunal Federal fixou o Tema nº 163, cuja tese restou assim redigida:
Tema 163: Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.
Com base nessa premissa, as contribuições previdenciárias incidem apenas sobre as parcelas incorporáveis aos vencimentos do servidor público, não integrando na sua base de cálculo as verbas indenizatórias ou vantagens não permanentes.
Adequando o entendimento desta Primeira Turma ao Tema nº 163 do STF, para o fim de reconhecer que não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias, as seguintes verbas: terço de férias, adicional de serviços extraordinários, adicional noturno, gratificação natalina, abono pecuniário, diárias, auxílio-fardamento, adicional ou auxilio-natalidade, adicional ou auxilio-funeral, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade ou pelo exercício de atividades penosas, hora repouso, auxílio-alimentação e adicional de sobreaviso.
Não há incidência de contribuições previdenciárias sobre gratificação por exercício de função comissionada (art. 62 da Lei nº 8.112/90), uma vez que não incorporável aos proventos de aposentadoria, bem como sobre a licença-prêmio por se caracterizar como verba de natureza indenizatória.
Ressalvo que mantida a improcedência quanto à gratificação por compensação orgânica, uma vez que, embora alegadamente prevista no art. 18 da Lei n.º 8.273/91, a norma em questão não faz referência a tal verba; bem como quanto ao adicional por tempo de serviço, uma vez que, quando previsto em leis específicas, incorpora-se aos proventos de aposentadoria (TRF4, 5006421-18.2014.4.04.7101, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado em 19/11/2019; TRF4, AC 5069778-38.2015.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado em 12/11/2019).
No tocante ao apelo do INCRA, resta mantido o reconhecimento da sua ilegitimidade, nos termos do julgamento anterior:
Legitimidade passiva do INCRA. Quanto à necessidade de formação de litisconsórcio com as entidades terceiras, a juíza Vânia Hack bem delineou o tema, assim referindo: 'em que pese inegável a existência de um interesse jurídico reflexo destas entidades, na medida em que o reconhecimento judicial da inexigibilidade de parcela das contribuições poderá resultar em diminuição no montante da arrecadação que lhes deve ser repassado pela União Federal, tal interesse jurídico não lhes outorga legitimidade para ingressar como parte num processo em que se discute relação jurídica da qual não fazem parte, uma vez que o liame obrigacional que conduz à obrigatoriedade do recolhimento das contribuições previdenciárias une, tão somente, os sujeitos ativo e passivo da relação jurídica tributária' (TRF4 5008108-95.2011.404.0000, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Vânia Hack de Almeida, D.E. 10/08/2011).
Neste mesmo sentido:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS TERCEIROS. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PRÊMIO-ASSIDUIDADE. SALÁRIO- MATERNIDADE. HORAS EXTRAS. 1. Dispensável a citação da ABDI, APEXBrasil, FNDE, INCRA, SEBRAE, SENAI e SESI em mandado de segurança impetrado contra ato autoridade da Secretaria da Receita Federal do Brasil, questionando a incidência de contribuição previdenciária e de terceiros. Precedente. (...) (TRF4, Apelação/Reexame Necessário Nº 5000977-19.2010.404.7206, 2a. Turma, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/12/2011)
Repetição do indébito
A parte autora tem direito à repetição do indébito (respeitada a prescrição quinquenal), mediante a restituição/compensação, que deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, e (d) após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e alterações posteriores.
Ressalvo que os créditos previdenciários anteriores ao e-Social podem ser compensados com débitos das contribuições previdenciárias anteriores ou posteriores ao e-Social. No entanto, os créditos previdenciários posteriores ao e-Social não podem ser compensados com débitos previdenciários e fazendários anteriores ao e-Social, admitindo-se a compensação com débitos previdenciários ou fazendários posteriores ao e-Social.
Anoto, ainda, que devem ser observadas as determinações da Lei nº 13.670/2018, que alterou a redação do art. 26 da Lei nº 11.457/2007, e acrescentou o art. 26-A à mesma lei, porquanto à compensação aplica-se a lei vigente por ocasião do encontro de contas.
A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ), até a sua efetiva restituição/compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária, no caso, a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
Honorários advocatícios.
Ressalte-se, inicialmente, ser aplicável no caso dos autos o CPC/73, porquanto a sentença foi proferida, no ano de 2011, antes da entrada em vigor do novo CPC. Com efeito, lecionam Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr, Eduardo Talamini, Bruno Dantas (Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, p. 2419), que "(...) a lei do recurso é a que está em vigor no momento em que a decisão da qual se pretende recorrer é proferida. Entendemos que o dia da sentença é o que determina a lei que deve incidir".
Assim dispunha o antigo CPC acerca dos honorários advocatícios:
Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios.
§ 1º O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido.
§ 2º As despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como também a indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico.
§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:
a) o grau de zelo do profissional;
b) o lugar de prestação do serviço;
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço
§ 4º Nas ações de valor inestimável ou pequeno, bem como naquelas em que for vencida a Fazenda Pública, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.
Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.
Parágrafo único. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários.
A parte autora decaiu de parte mínima do pedido, devendo a União arcar com a totalidade da verba honorária, a qual fixo em 10% sobre o valor da condenação ( arts, 20 e 21 do CPC/73).
Tendo em vista a exclusão do INCRA, por ilegitimidade passiva, são devidos honorários advocatícios em seu favor, os quais são arbitrados, em conformidade com o disposto no artigo 20, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil, em R$ 500,00 (quinhentos reais).
Cabe à União o reembolso das custas processuais .
Prequestionamento
Ressalto que o órgão julgador não está obrigado a mencionar, numericamente, todos os dispositivos legais e constitucionais referidos pelas partes, e nem mesmo a analisar e comentar um a um os fundamentos jurídicos invocados e/ou relativos ao objeto do litígio. Basta a apreciação das questões pertinentes de fato e de direito que lhe são submetidas (art. 489, inc. II, CPC) com argumentos jurídicos suficientes, ainda que não exaurientes.
Dispositivo
Ante o exposto , voto por dar provimento ao apelo do INCRA, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e negar provimento ao apelo da União.
Documento eletrônico assinado por LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003268258v41 e do código CRC d792412b.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5014376-74.2012.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
APELANTE: SINDICATO DOS SERVIDORES FEDERAIS DO RIO GRANDE DO SUL
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
TRIBUTÁRIO. retorno do stj. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DO SERVIDOR PÚBLICO. TEMA 163/STF. JULGAMENTO PARCIALMENTE REFORMADO.
1. O acórdão antecedente desta Primeira Turma está em dissonância com a tese fixada pelo Plenário do STF no julgamento do RE nº 593.068/SC (Tema 163), ensejando adequação para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público: terço de férias, adicional de serviços extraordinários, adicional noturno, gratificação natalina, abono pecuniário, diárias, auxílio-fardamento, adicional ou auxilio-natalidade, adicional ou auxilio-funeral, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade ou pelo exercício de atividades penosas, hora repouso, auxílio-alimentação e adicional de sobreaviso.
2. Não há incidência de contribuições previdenciárias sobre gratificação por exercício de função comissionada (art. 62 da Lei nº 8.112/90), uma vez que não incorporável aos proventos de aposentadoria, bem como sobre a licença-prêmio por se caracterizar como verba de natureza indenizatória.
3. Devida incidência de contribuições previdenciárias quanto à gratificação por compensação orgânica, uma vez que o art. 18 da Lei nº 8.273/91 não faz referência a tal verba; bem como quanto ao adicional por tempo de serviço, pois, quando previsto em leis específicas, incorpora-se aos proventos de aposentadoria. Precedentes.
4. Diante do entendimento firmado pela Corte Suprema no Tema 163, deve ser modificado o voto para dar provimento ao apelo do INCRA, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e negar provimento ao apelo da União.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo do INCRA, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e negar provimento ao apelo da União, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de junho de 2022.
Documento eletrônico assinado por LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003268259v5 e do código CRC b916898f.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 17/6/2022, às 8:39:16
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 08/06/2022
Apelação Cível Nº 5014376-74.2012.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO
APELANTE: SINDICATO DOS SERVIDORES FEDERAIS DO RIO GRANDE DO SUL
ADVOGADO: FELIPE CARLOS SCHWINGEL (OAB RS059184)
ADVOGADO: LUCIANA INES RAMBO (OAB RS052887)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 08/06/2022, na sequência 558, disponibilizada no DE de 30/05/2022.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:02:17.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 15/06/2022
Apelação Cível Nº 5014376-74.2012.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
APELANTE: SINDICATO DOS SERVIDORES FEDERAIS DO RIO GRANDE DO SUL
ADVOGADO: FELIPE CARLOS SCHWINGEL (OAB RS059184)
ADVOGADO: LUCIANA INES RAMBO (OAB RS052887)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO: OS MESMOS
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO APELO DO INCRA, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Votante: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN
Votante: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:02:17.