Apelação Cível Nº 5006399-56.2020.4.04.7001/PR
RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
RELATÓRIO
O Juiz Federal convocado Andrei Pitten Velloso:
Trata-se de apelação interposta por CENTRAL LIMP LIMPEZA E SERVIÇOS LTDA - EPP em face de sentença que, em ação ordinária que que se buscava o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade da inclusão dos "acidentes de trajeto" e dos "acidentes em que não houve afastamento ou este foi menor do que 15 (quinze) dias" do cálculo do FAP, assim como o afastamento dos vícios utilizados no 'rankeamento' a que se refere a segunda etapa do cálculo do FAP, julgou improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, inciso I do CPC, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios à demandada, fixados em 10% (dez) por cento do valor da causa, corrigido pelo IPCA-E.
Aduz a apelante a ilegalidade e inconstitucionalidade da inclusão dos “acidentes de trajeto” e dos “acidentes em que não houve afastamento ou este foi menor do que 15 (quinze) dias” do cálculo do FAP, tecendo farta argumetnação sobre o tema. Requer seja afastada a inclusão dos “acidentes de trajeto” e dos “acidentes sem afastamento ou com este menor do que 15 (quinze) dias” do FAP desde 2015 até 2017 (com aplicação retroativa da Resolução do CNP n. 1.329/17), uma vez que: "a) não possuem o condão de medir e comparar de modo razoável e proporcional os contribuintes entre si (rankeamento) no que toca à melhoria das condições do ambiente de trabalho, em violação ao princípio da isonomia tributária (art. 150, II da CF/88), e, por consequência lógica, b) não estimulam condutas, tornando sem legitimidade a intervenção do Estado no domínio econômico (desejada pelo art. 10 da Lei n. 10.666/03 e ancorada no art. 170 e art. 7º, XXII c/c art. 225, todos da CF/88), c) alijado de sua função extrafiscal (estimular condutas), desvela-se em tributo exigido como sanção por ato ilícito (acidentes de trabalho), vedado pelo art. 3º do CTN, como reconhecido pela própria administração publica com a edição da citada Resolução CNP n. 1.329/17". Alega ofensa os princípios da equidade na forma de participação no custeio (art. 194, V, da CF/88) e da referibilidade entre fonte de custeio e benefício (art. 195, § 5º da CF/88).
Alega ocultamento, pela fazenda Pública, da lista de empresas com mesmo CNAE/fiscal da apelante para fins do rankeamento a que se refere a segunda etapa do cálculo do FAP. Sustenta a necessidade do fornecimento dos dados para conferência e perícia judicial. Defende que "a não disponibilização da lista a que se refere a segunda etapa do cálculo do FAP não permite a APELANTE conhecer e analisar a amplitude dos atos que lhe são impostos, que desaguam na exigência de tributo, bem como, sequer, formular razões contrarias a sua imposição".
Presentes as contrarrazões.
É o relatório
VOTO
1. Preliminar
1.1 Admissibilidade recursal
A apelação interposta se apresenta formalmente regular e tempestiva. Custas satisfeitas.
2. Mérito
2.1 Contribuição para Risco Ambiental do Trabalho - RAT
A base constitucional da contribuição ao Seguro de Acidente de Trabalho - SAT, atualmente denominada Risco Ambiental de Trabalho - RAT, encontra-se nos arts. 7º, XXVIII, 195, I, e 201, I, da Constituição da República.
A Lei 8.212/1991 instituiu a cobrança a que se refere o texto constitucional:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
...
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da contribuição calculada com base em fatores e índices dispostos em atos infralegais (decretos e regulamentos):
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. LEI 7.787/89, ARTS. 3º E 4º; LEI 8.212/91, ART. 22, II, REDAÇÃO DA LEI 9.732/98. DECRETOS 612/92, 2.173/97 E 3.048/99. C.F., ARTIGO 195, § 4º; ART. 154, II; ART. 5º, II; ART. 150, I. I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II. - O art. 3º, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. - As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. [...] (STF, Tribunal Pleno, RE 343446, rel. Carlos Velloso, 4abr.2003)
2.2 Fator Acidentário de Prevenção - FAP
O art. 10 da Lei 10.666/2003 dispõe que as alíquotas do RAT poderão, por ato infralegal, ser reduzidas à metade ou majoradas até o dobro, a depender do desempenho da empresa em relação às demais integrantes do mesmo ramo, nos termos de regulamento a ser editado:
Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.
O Fator Acidentário de Prevenção (FAP), instituído pelo Decreto 6.042/2007, posteriormente alterado pelo Decreto 6.957/2009, é um multiplicador a ser aplicado sobre o percentual RAT (1%, 2% e 3%) designado a cada estabelecimento, variando entre 0,5 a 2,0, de acordo com a subclasse do CNAE – Classificação Nacional de Atividades Econômicas.
A metodologia aprovada do Fator Acidentário de Prevenção acabou por implementar o aumento da cobrança em relação às empresas que registram maior número de acidentes ou doenças ocupacionais, recompensando, por outro lado, as empresas que investem em prevenção e, consequentemente, registram menos acidentes.
O Decreto 3.048/99, alterado pelo Decreto 6.042/2007, que acresceu o art. 202-A, com posteriores modificações pelos Decretos 6.957/2009 e 10.410/2020, tem a atual redação:
Art. 202-A. As alíquotas a que se refere o caput do art. 202 serão reduzidas em até cinquenta por cento ou aumentadas em até cem por cento em razão do desempenho da empresa, individualizada pelo seu CNPJ em relação à sua atividade econômica, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP.
§ 1º O FAP consiste em multiplicador variável em um intervalo contínuo de cinco décimos a dois inteiros aplicado à respectiva alíquota, considerado o critério de truncamento na quarta casa decimal.
§ 2º Para fins da redução ou da majoração a que se refere o caput, o desempenho da empresa, individualizada pelo seu CNPJ será discriminado em relação à sua atividade econômica, a partir da criação de índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis.
§ 3o (Revogado pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 4o Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta:
I - para o índice de frequência, os registros de acidentes ou benefícios de natureza acidentária;
II - para o índice de gravidade, as hipóteses de auxílio por incapacidade temporária, auxílio-acidente, aposentadoria por incapacidade permanente, pensão por morte e morte de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, da seguinte forma:
a) pensão por morte e morte de natureza acidentária - peso de cinquenta por cento;
b) aposentadoria por incapacidade permanente - peso de trinta por cento; e
c) auxílio por incapacidade temporária e auxílio-acidente - peso de dez por cento para cada; e
III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela previdência social.
§ 5º O Ministério da Economia publicará, anualmente, no Diário Oficial da União, portaria para disponibilizar consulta ao FAP e aos róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas.
§ 6o O FAP produzirá efeitos tributários a partir do primeiro dia do quarto mês subseqüente ao de sua divulgação.
§ 7o Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados.
§ 8º O FAP será calculado a partir de 1º de janeiro do ano seguinte àquele ano em que o estabelecimento completar dois anos de sua constituição.
§ 9o (Revogado pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP.
Como se infere dessa legislação, foi delegada ao Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS a elaboração do índice de cada empresa, a ser publicado anualmente pelo Ministério da Economia no Diário Oficial da União. O referido Conselho aprovou as Resoluções 1.308/2009, 1.309/2009, 1.316/2010, 1.327/2015, 1.329/2017, 1.335/2017, 1.346/2021 e 1.347/2021, que determinam a metodologia de cálculo.
Importa ressaltar que os dados utilizados para o cálculo do FAP por empresa originam-se das declarações prestadas em GFIP, dos registros de acidentes ou benefícios de natureza acidentária, das hipóteses de auxílio por incapacidade temporária, auxílio-acidente, aposentadoria por incapacidade permanente, pensão por morte e morte de natureza acidentária e dos valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social. Para o cálculo anual do FAP são utilizados os dados dos dois anos imediatamente anteriores ao ano de processamento, devendo ser aplicado no ano imediatamente subsequente.
A utilização de dados de períodos anteriores para o processamento do FAP, por si só, não implica violação ao princípio da irretroatividade da lei tributária, pois, não se confunde fato gerador do tributo com utilização de dados que compõem o cálculo da contribuição.
A exigência da cobrança do RAT, com base no FAP, também não ofendeu o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 195, § 6º, da CF), uma vez que o art. 202-A, §, do Decreto n.º 3.048/1999, estabelece que 'o FAP produzir efeitos tributários a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua divulgação.'
De igual forma, não há falar em ofensa ao princípio da vedação ao confisco (art.150, inc. VI, da CF) e do equilíbrio financeiro e atuarial, uma vez que para isso seria necessária a comprovação de que a atividade da autora restou inviabilizada, ou, ao menos, gravemente penalizada, que não é a hipótese dos autos. Nesse sentido: TRF4, Primeira Turma, 5012928-28.2015.4.04.7208, 18ago.2016; TRF4, Segunda Turma, 5005244-27.2016.4.04.7108, 27mar.2018; TRF4, Segunda Turma, 5005509-32.2016.4.04.7204, 9nov.2017; TRF4, Segunda Turma, 5001737-67.2016.4.04.7105, 10maio2017.
Ao Conselho Nacional de Previdência Social foi delegada a elaboração do índice de cada empresa, o qual é publicado anualmente pelo Ministério da Previdência Social. Os dados do FAP de cada empresa estão a disposição no endereço: https://fap.dataprev.gov.br/., não havendo falar em ofensa aos princípios da publicidade, da ampla defesa ou do contraditório.
Caso o contribuinte discorde dos elementos utilizados para o cálculo do FAP, é cabível a apresentação de contestação, por meio eletrônico (www.previdencia.gov.br), perante o Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), no prazo de 30 dias de sua divulgação oficial, com a possibilidade de recurso com efeito suspensivo (art. 202-B do Decreto 3.048/2019, na redação dada pelo Decreto 7.126/2010).
A metodologia do FAP não implica afronta ao princípio da legalidade (art. 150, inc. I, da CF), já que as disposições essenciais à cobrança da contribuição se encontram delineadas nas Leis 8.212/1991 e 10.666/2003.
A matéria foi analisada pela Corte Especial do TRF da 4ª Região no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade 5007417-47.2012.404.0000, na qual rejeitada a alegação de inconstitucionalidade do art. 10 da Lei 10.666/2003, com declaração da constitucionalidade da contribuição destinada ao Seguro do Acidente do Trabalho - GILRAT prevista no art. 10 da Lei 10.666/2003 com a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção - FAP. O julgado foi assim ementado:
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO. LEI Nº 10.666, ART. 10. REDUÇÃO E AUMENTO DE ALÍQUOTAS. É constitucional a redução ou aumento das alíquotas da contribuição social destinada ao financiamento da aposentadoria especial e dos benefícios por incapacidade laboral decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, na forma determinada pelo art. 10 da Lei nº 10.666, de 2003. (TRF4, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5007417-47.2012.404.0000, Corte Especial, Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 07/11/2012)
Os posicionamentos adotados por esta Corte encontram atualmente respaldo no julgamento do RE 677.725 pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, do qual resultou a tese firmada no Tema 554:
O Fator Acidentário de Prevenção (FAP), previsto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, nos moldes do regulamento promovido pelo Decreto 3.048/99 (RPS) atende ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88).
A íntegra desse julgado foi publicada no DJE de 16.12.2021, com trânsito em julgado em 03/02/2023, dele constando a seguinte ementa:
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. ALÍQUOTA DEFINIDA PELO FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAT E PELO GRAU DE RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO - RAT. DELEGAÇÃO AO CONSELHO NACIONAL DA PREVIDÊNCIA PARA REGULAMENTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA ANTERIORIDADE, DA RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 10.666/03, ARTIGO 10. DECRETO 3.048/89, ART. 202-A, NA REDAÇÃO DO DECRETO 6.957/09. RESOLUÇÕES 1.308/2009 E 1.309/2009, DO CONSELHO NACIONAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CF, ARTIGOS 5º, INCISO II; 37; 146, INCISO II; 150, INCISOS I E III, ALÍNEA 'A'; 154, INCISO I, E 195, § 4º. 1. O sistema de financiamento do Seguro de Acidente de Trabalho (SAT) e da Aposentadoria Especial visa suportar os benefícios previdenciários acidentários decorrentes das doenças ocupacionais. 2. A Contribuição Social para o Seguro de Acidente de Trabalho (SAT) tem fundamentado nos artigos 7º, XXVIII, 194, parágrafo único, V, e 195, I, todos da CRFB/88. 3. O sistema impregnado, principalmente, pelos Princípios da Solidariedade Social e da Equivalência (custo-benefício ou prêmio versus sinistro), impõe maior ônus às empresas com maior sinistralidade por atividade econômica. 4. O enquadramento genérico das empresas neste sistema de financiamento se dá por atividade econômica, na forma do art. 22, inciso II, alíneas a, b e c, da Lei nº 8.212/91, enquanto o enquadramento individual das empresas se dá por meio do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), ao qual compete o dimensionamento da sinistralidade por empresa, na forma do art. 10 da Lei nº 10.666/2003. 5. A Suprema Corte já assentou a constitucionalidade do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, verbis: EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I. I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II. - O art. 3º, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. - As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - Recurso extraordinário não conhecido. (RE 343446, Relator Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003, DJ 04-04-2003), o que se aplica as normas ora objurgadas por possuir a mesma ratio. 6. A lei que institui tributo deve guardar maior densidade normativa, posto que deve conter os seus elementos essenciais previstos em lei formal (art. 97, CTN), a saber os aspectos material (fatos sobre os quais a norma incide), temporal (momento em que a norma incide) e espacial (espaço territorial em que a norma incide), assim como a consequência jurídica, de onde se extraem os aspectos quantitativo (sobre o que a norma incide - base de cálculo e alíquota) e pessoal (sobre quem a norma incide - sujeitos ativo e passivo), elementos do fato gerador que estão sob a reserva do princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88)(FALCÃO, Amílcar de Araújo. Fato Gerador da Obrigação Tributária. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 8), premissas atendidas no caso subexamine. 7. O Fator Acidentário de Prevenção (FAP), previsto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, guarda similaridade com a situação do leading case no RE 343446, Relator Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003, DJ 04/04/2003, posto norma a ser colmatada pela via regulamentar, segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional da Previdência Social, verbis: Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinquenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.(grifos nossos) 8. As alíquotas básicas do SAT são fixadas expressamente no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, restando ao Fator Acidentário de Prevenção (FAP), à luz do art. 10 da Lei nº 10.666/2003, a delimitação da progressividade na forma de coeficiente a ser multiplicado por estas alíquotas básicas, para somente então ter-se aplicada sobre a base de cálculo do tributo. 9. O FAP, na forma como prescrito no art. 10 da Lei nº 10.666/2003 (“...conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social) possui densidade normativa suficiente, posto que fixados os standards, parâmetros e balizas de controle a ensejar a regulamentação da sua metodologia de cálculo de forma a cumprir o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88). 10. A composição do índice composto do FAP foi implementada pelo Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), à luz do art. 10 da Lei nº 10.666/2003, órgão do Ministério da Previdência e Assistência Social, que é instância quadripartite que conta com a representação de trabalhadores, empregadores, associações de aposentados e pensionistas e do Governo, através de diversas resoluções: Resolução MPS/CNPS nº 1.101/98, Resolução MPS/CNPS nº 1.269/06, Resolução MPS/CNPS nº 1.308/09, Resolução MPS/CNPS nº 1.309/09 e Resolução MPS/CNPS nº 1.316/2010. Estas resoluções do CNPS foram regulamentadas pelo art. 202-A, do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 6.957/09, e, mais recentemente, pelo Decreto 14.410/10, cumprindo o disposto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003. 11. As resoluções do CNPS foram regulamentadas pelo art. 202-A, do Decreto nº 3.048/99, cumprindo o disposto no art. 10, da Lei nº 10.666/2003, a qual autorizou a possibilidade de redução de até 50% ou majoração em até 100% das alíquotas 1%, 2% e 3%, previstas no art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, conforme o desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica. 12. O FAP destina-se a aferir o desempenho específico da empresa em relação aos acidentes de trabalho, tal como previsto no § 1º, do art. 202-A do Decreto nº 3.048/99. A variação do fator ocorre em função do desempenho da empresa frente às demais empresas que desenvolvem a mesma atividade econômica. Foi regulamentado como um índice composto, obtido pela conjugação de índices parciais e percentis de gravidade, frequência e custo, sendo integrado por três categorias de elementos: (i) os índices parciais (frequência, gravidade e custo); (ii) os percentis de cada índice parcial; (iii) os pesos de cada percentil (art. 202-A do Decreto nº 3.048/99). 13. Segundo essa metodologia de cálculo, as empresas são enquadradas em rankings relativos à gravidade, à frequência e ao custo dos acidentes de trabalho e na etapa seguinte, os percentis são multiplicados pelo peso que lhes é atribuído, sendo os produtos somados, chegando-se ao FAP. 14. A declaração de inconstitucionalidade do art. 10 da Lei nº 10.666/2003 e do artigo 202-A do Decreto nº 3.048/99, não se sustenta quando contrastada com o princípio de vedação do retrocesso. 15. Extrai-se deste princípio a invalidade da revogação de normas legais que concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogação seja acompanhada de uma política substitutiva ou equivalente (art. 5°, § 1°, CRFB/88), posto que invalidar a norma atenta contra os artigos arts. 7º, 150, II, 194, parágrafo único e inc. V, e 195, § 9º, todos da CRFB/88. 16. A sindicabilidade das normas infralegais, artigo 202-A do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 6.957/09, deve pautar-se no sentido de que não cabe ao Pretório Excelso discutir a implementação de políticas públicas, seja por não dispor do conhecimento necessário para especificar a engenharia administrativa necessária para o sucesso de um modelo de gestão das doenças ocupacionais e/ou do trabalho, seja por não ser este o espaço idealizado pela Constituição para o debate em torno desse tipo de assunto, a pretexto de atuar como legislador positivo. 17. A jurisdição constitucional não é atraída pela conformação das normas infralegais (Decreto nº 3.048/99, art. 202-A) com a lei (Lei nº 10.666/2003, art. 10), o que impede a análise das questões relacionadas à, verbi gratia, inclusão das comunicações de acidentes de trabalho (CAT) que não geraram qualquer incapacidade ou afastamento; das CATS decorrentes dos infortúnios (acidentes in itinere) ocorridos entre a residência e o local de trabalho do empregado e, também, daqueles ocorridos após o findar do contrato de trabalho, no denominado período de graça; da inclusão na base de cálculo do FAP de todos os benefícios acidentários, mormente aqueles pendentes de julgamento de recursos interpostos pela empresa na esfera administrativa. 18. O SAT, para a sua fixação, conjuga três critérios distintos de quantificação da obrigação tributária: (i) a base de cálculo (remuneração pagas pelas empresas aos segurados empregados e avulsos que lhes prestam serviços), que denota a capacidade contributiva do sujeito passivo; (ii) as alíquotas, que variam em função do grau de risco da atividade econômica da empresa, conferindo traços comutativos à contribuição; e (iii) o FAP, que objetiva individualizar a contribuição da empresa frente à sua categoria econômica, aliando uma finalidade extrafiscal ao ideal de justiça individual, o que atende aos standards, balizas e parâmetros que irão formatar a metodologia de cálculo deste fator, o que ocorreu quanto à regulamentação infralegal trazida pelo art. 202-A do Decreto nº 3.048/99, na redação dada pelo Decreto nº 6.957/09. 19. As empresas que investem na redução de acidentes de trabalho, reduzindo sua frequência, gravidade e custos, podem receber tratamento diferenciado mediante a redução do FAP, conforme o disposto nos artigos 10 da Lei nº 10.666/03 e 202-A do Decreto nº 3.048/99, com a redução decorrente do Decreto nº 6.042/07. Essa foi a metodologia usada pelo Poder Executivo para estimular os investimentos das empresas em prevenção de acidentes de trabalho. 20. O princípio da razoabilidade e o princípio da proporcionalidade encontram-se consagrados no caso sub judice, posto que o conjunto de normas protetivas do trabalhador aplicam-se de forma genérica (categoria econômica) num primeiro momento através do SAT e, num segundo momento, de forma individualizada através do FAP, ora objurgado, permitindo ajustes, observado o cumprimento de certos requisitos. 21. O Poder Judiciário, diante de razoável e proporcional agir administrativo, não pode substituir o enquadramento estipulado, sob pena de legislar, isso no sentido ilegítimo da expressão, por isso que não pode ser acolhida a pretensão a um regime próprio subjetivamente tido por mais adequado. 22. O princípio da irretroatividade tributária (Art. 150, III, “a”, CRFB/88) não restou violado, posto que o Decreto nº 3.048/99, na redação dada pelo Decreto nº 6.957/09, editado em setembro de 2009, somente fixou as balizas para o primeiro processamento do FAP, com vigência a partir de janeiro de 2010, ocorrência efetiva do fato gerador, utilizados os dados concernentes aos anos de 2007 e 2008, tão somente elementos identificadores dos parâmetros de controle das variáveis consideradas para a aplicação da fórmula matemática instituída pela nova sistemática. 23. Os princípios da transparência, da moralidade administrativa e da publicidade estão atendidos na medida em que o FAP utiliza índices que são de conhecimento de cada contribuinte, que estão a disposição junto à Previdência Social, sujeitos à impugnação administrativa com efeito suspensivo. 24. O Superior Tribunal de Justiça afastou a alegação de ofensa ao princípio da legalidade (REsp 392.355/RS) e a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da Lei nº 8.212/91, que remeteu para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e de "grau de risco leve, médio e grave" (RE nº 343.446/SC). Restou assentado pelo Supremo que as Leis nº 7.787/89, art. 3º, II, e nº 8.212/91, art. 22, II, definiram, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei delegar ao regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implicou ofensa ao princípio da legalidade genérica, art. 5º, II, e da legalidade tributária, art. 150, I, ambos da CF/88, o que se aplica ao tema ora objurgado por possuir a mesma ratio: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. ART. 22, II, DA LEI N.º 8.212/91, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 9.528/97. ARTS. 97 E 99, DO CTN. ATIVIDADES ESCALONADAS EM GRAUS, PELOS DECRETOS REGULAMENTARES N.ºS 356/91, 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. SATISFEITO O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. - Matéria decidida em nível infraconstitucional, atinente ao art. 22, II, da Lei n.º 8.212/91, na redação da Lei n.º 9.528/97 e aos arts. 97 e 99 do CTN. - Atividades perigosas desenvolvidas pelas empresas, escalonadas em graus leve, médio e grave, pelos Decretos n.ºs 356/91, 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. - Não afronta o princípio da legalidade, o estabelecimento, por decreto, dos mencionados graus de risco, partindo-se da atividade preponderante da empresa. (REsp 392355/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/06/2002, DJ 12/08/2002). EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I. I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II. - O art. 3º, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. - As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - Recurso extraordinário não conhecido. (RE 343446, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003, DJ 04/04/2003). 25. Mais recentemente a Corte enfrentou matéria similar em outro caso. Pode-se mencionar a tese firmada no Tema 939 de Repercussão Geral: “É constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal.” (RE 1043313, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 10/12/2020). 26. Na mesma linha dos precedentes já mencionados, há situações outras em que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal apresenta casos em que essa delegação foi reconhecida como legítima, na medida em que formalizada por meio de balizas rígidas e guarnecidas de razoabilidade e proporcionalidade. Nesse sentido: (i) a fixação das anuidades cobradas pelos Conselhos Profissionais, cujas balizas estão estabelecidas na Lei 12.514/11, mas a exigência se faz por ato das autarquias (ADIs 4697 e 4762 Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 30/03/2017); (ii) a exigência de taxa em razão do exercício do poder de polícia referente à Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) - RE 838284, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 22/09/2017) e (iii) a possibilidade do estabelecimento de pautas fiscais para exigência do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI - RE 602917, Rel. Min. Rosa Weber, Redator p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 21/10/2020). 27. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 28. Proposta de Tese de Repercussão Geral: O Fator Acidentário de Prevenção (FAP), previsto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, nos moldes do regulamento promovido pelo Decreto 3.048/99 (RPS) atende ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88). (RE 677725, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-247 DIVULG 15-12-2021 PUBLIC 16-12-2021) (grifei)
Portanto, não há fundamento para a declaração de inconstitucionalidade do art. 10 da Lei 10.666/03 ou ofensa aos princípios da legalidade e da segurança jurídica pela edição do Decreto 3.048/99, alterado pelos Decretos 6.042/07, 6.957/09 e 10.410/20, e Resoluções 1.308/09, 1.309/09, 1.316/10 e 1.329/17, do CNPS.
2.3 Acidentes de trajeto
Antes da vigência da Resolução 1.329/2017, do Conselho Nacional da Previdência, a inclusão de acidentes de trajeto no cômputo do FAP encontrava respaldo no art. 21, IV, "d", da Lei 8.213/1991, que equipara a acidente de trabalho aquele ocorrido no "percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado".
O infortúnio sofrido pelo segurado, ainda que fora do seu local e horário de trabalho, quando estivesse no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que fosse o meio de locomoção utilizado, foi equiparado a acidente do trabalho. Sendo assim, compunha os riscos ambientais do trabalho (RAT) e, em consequência, deveria integrar o cálculo do FAP.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO (RAT-SAT-FAP). LEI. DECRETO. ACIDENTE DE TRAJETO. EQUIPARAÇÃO A ACIDENTE DE TRABALHO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, §§ 3º E 5º DO CPC DE 2015. 1. A regulamentação da metodologia do FAP através dos Decretos nºs 6.042/2007 e 6.957/2009 e das Resoluções MPS/CNPS nºs 1.308/2009, 1.309/2009 e 1.316/2010 não implica afronta ao princípio da legalidade (art. 150, inc. I, da CF), já que as disposições essenciais à cobrança da contribuição se encontram delineadas nas Leis nºs 8.212/91 e 10.666/03. 2. Matéria já analisada pela Corte Especial deste Tribunal, na sessão de 25.10.2012, ao julgar a Arguição De Inconstitucionalidade Nº 5007417-47.2012.404.0000, na qual se rejeitou a alegação de inconstitucionalidade do artigo 10 da Lei nº 10.666/2003, com declaração da constitucionalidade da contribuição destinada ao Seguro do Acidente do Trabalho - SAT/RAT prevista no artigo 10 da Lei nº 10.666/2003 com a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção - FAP. 3. A inclusão, no cômputo do FAP, de acidentes de trajeto encontra respaldo no artigo 21, inciso IV, alínea "d", da Lei nº 8.212/91 que equipara ao acidente de trabalho aquele ocorrido no "percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado". 4. Para fixação dos honorários advocatícios devidos pela União deve ser aplicado o § 5º do art. 85 do CPC de 2015, utilizados os percentuais mínimos previstos em cada faixa do § 3º do citado dispositivo. (TRF4, AC 5013692-72.2014.404.7200, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 03/02/2017)
Este era o contexto normativo até o advento da Resolução 1.329/2017, do CNPS, que excluiu expressamente os acidentes de trajeto do cálculo do FAP. Referida Resolução tratou de alterar a metodologia de cálculo prevista no Anexo da Resolução MPS/CNPS 1.316/2010, surtindo efeitos a partir do cálculo do FAP 2017, com vigência em 2018 (art. 2º), não havendo que se falar em sua aplicação retroativa, sob a alegação de se tratar de norma interpretativa.
Como já referido, a inclusão dos acidentes de trajeto e daqueles que não geram benefício previdenciário não foi impedida pela redação do art. 10 da Lei 10.666/2003. Sendo assim, não se pode considerar a Resolução 1.329/2017 como norma "expressamente interpretativa", nos termos do que define o art. 106, I, do CTN. Em verdade, a Resolução criou nova situação jurídica para o cálculo do FAP, a partir de 2018, estabelecendo novos critérios, que evidentemente não podem beneficiar os fatos já ocorridos.
Nesse sentido, o entendimento desta Corte:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA PREVENÇÃO DO RISCO DE ACIDENTES DO TRABALHO. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. 1. É constitucional a contribuição para prevenção do risco de acidente do trabalho (RAT-SAT) prevista no artigo 10 da Lei 10.666/2003, com a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) para apuração. Precedente cogente desta Corte. 2. A metodologia do FAP regulamentada através dos Decretos 6.042/2007, 6.957/2009 e 10.410/2020 e das Resoluções MPS/CNPS 1.308/2009, 1.309/2009, 1.316/2010 e 1.329/2017 não implica afronta ao princípio da legalidade, já que as disposições essenciais para cobrança da contribuição estão delineadas nas Leis 8.212/1991 e 10.666/2003. Tese 554 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal. 3. A Resolução 1.329/2017 do Conselho Nacional da Previdência Social, que excluiu do cálculo do FAP os acidentes que não geraram afastamento ou concessão de benefício e os acidentes de trajeto, produz efeitos apenas a partir do cálculo do FAP-2017, com vigência em 2018. Precedentes. (TRF4, AC 5052536-70.2018.4.04.7000, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 19/09/2024)
TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. RISCO AMBIENTAL DO TRABALHO - RAT. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. ACIDENTE DE TRAJETO. RESOLUÇÕES MPS/CNPS 1.316/2010 E 1.329/2017, 1. O FAP para os anos de vigência de 2010 até 2017 era calculado segundo a metodologia aprovada pelo CNPS, definida na Resolução MPS/CNPS n.º 1.316/2010. A referida resolução foi substituída pela Resolução CNP n.º 1.329/2017, que passou a produzir efeitos para o FAP a partir do ano de vigência 2018. 2. A Resolução n.º 1.329/2017/CNPS, com vigência a partir de 2018 (cálculo do FAP 2017), excluiu expressamente os acidentes de trajeto do cálculo do FAP, impossibilitando a sua aplicação retroativa, ou seja, beneficiando fatos já ocorridos. (TRF4 5001286-37.2019.4.04.7202, PRIMEIRA TURMA, Relator LUCIANE A. CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 14/08/2024)
Desse modo, a inclusão de acidentes de trajeto no cômputo do FAP, antes da vigência da Resolução CNPS 1.329/2017, encontrava respaldo na alínea d do inc. IV do art. 21 da Lei 8.213/1991, que os equiparava aos acidentes de trabalho. Após a publicação da Resolução, devem ser excluídos do cálculo do FAP.
Tendo em conta que a ação originária versa sobre o FAP de 2015 a 2017, não há direito a ser reconhecido à demandante.
2.4 Acidentes que não geraram benefício previdenciário
A disciplina legal que regia o cálculo do FAP, antes da vigência da Resolução 1.329/2017 do CNPS, não continha qualquer impedimento à inclusão de eventos acidentários ensejadores de afastamentos inferiores a quinze dias, porque se entendia que esse índice não se vinculava ao custeio de benefícios previdenciários, mas sim ao grau de acidentalidade experimentado de fato no âmbito da empresa.
A função do FAP, enquanto multiplicador que incide sobre as alíquotas de 1%, 2% ou 3% do SAT, é incentivar a melhoria das condições de trabalho e da saúde do trabalhador por meio do estímulo ao implemento de políticas efetivas de saúde e segurança por parte dos empregadores. A Resolução CNPS 1.308/2009 assim o definiu e, pela mesma razão, os acidentes que não geravam afastamentos ou os ocasionavam por prazo inferior a quinze dias eram considerados apenas na composição do índice de frequência, não sendo computados no índice de gravidade, que leva em conta os comunicados de afastamento superior a quinze dias, nem no índice de custo, que considerava tão-somente os benefícios efetivamente pagos pela Previdência. Nesse sentido: TRF4, Primeira Turma, AC 5002242-81.2018.4.04.7204, 4set.2019; TRF4, Segunda Turma, AC 5005983-20.2018.4.04.7111, 19mar.2020.
A metodologia se alterou após a publicação da Resolução 1.329/2017 do CNPS, que afastou expressamente do cômputo do FAP os afastamentos inferiores a quinze dias que não resultaram em óbito do trabalhador:
2.2. Definições
Foram adotadas as seguintes definições estruturantes:
Evento: ocorrência previdenciária de cada um dos registros de benefícios das espécies de natureza acidentária: B91 - Auxílio doença por acidente de trabalho, B92 - Aposentadoria por invalidez por acidente de trabalho, B93 - Pensão por morte por acidente de trabalho e B94 - Auxílio-acidente por acidente de trabalho, independentes e decorrentes de agravamento do mesmo evento. Os acidentes de trabalho sem concessão de benefícios, informados pelas Comunicações de Acidente de Trabalho - CAT, somente serão considerados eventos no caso de óbito. Em todos os casos, serão excetuados desta definição os acidentes de trajeto, assim identificados por meio da CAT ou por meio de outro instrumento que vier a substituí-la.
Período-Base - PB: período de tempo em meses ou anos cujos eventos serão considerados no cálculo do FAP.
Frequência: índice baseado no número de benefícios de natureza acidentária das espécies: B91 - Auxílio-doença por acidente de trabalho, B92 - Aposentadoria por invalidez por acidente de trabalho,B93 - Pensão por morte por acidente de trabalho e B94 - Auxílio acidente por acidente de trabalho, com a Data de Despacho do Benefício (DDB) compreendida no Período-Base, bem como o número de CATs de óbito por acidente de trabalho, com a Data do Cadastramento compreendida no Período-Base, das quais não haja a concessão de B93 - Pensão por morte por acidente de trabalho. Para todos os eventos serão excetuados os decorrentes de acidente de trajeto, assim identificados por meio da CAT ou por meio de outro instrumento que vier a substituí-la.
Gravidade: índice baseado na intensidade de cada registro de benefício acidentário ou morte, estabelecido a partir da multiplicação do número de registros de cada espécie de benefício acidentário por um valor fixo, representando os diferentes níveis de gravidade: 0,50 para pensão por morte e por CAT de óbito das quais não haja a concessão de B93 - Pensão por morte por acidente de trabalho; 0,30 para aposentadoria por invalidez por acidente de trabalho; 0,10 para auxílio-doença por acidente de trabalho; e 0,10 para auxílio-acidente por acidente de trabalho.
Como já exposto, não há possibilidade de aplicação retroativa da Resolução 1.329/2017, que excluiu do cálculo do FAP os acidentes de trajeto e os que não geram benefício previdenciário, porque não se pode considerar tal norma como expressamente interpretativa, nos termos do inc. I do art. 106 do CTN. A mencionada Resolução criou nova situação jurídica para o cálculo do FAP a partir de 2018, estabelecendo novos critérios, que não podem beneficiar os fatos já ocorridos.
Nesse sentido é a jurisprudência deste Tribunal:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. SAT/RAT. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. METODOLOGIA DE CÁLCULO. ACIDENTES DE TRAJETO E QUE NÃO GERARAM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RESOLUÇÃO CNPS 1.329/2017. IRRETROATIVIDADE. 1. O FAP tem como finalidade última a redução dos riscos e a proteção dos trabalhadores, pelo que não se verifica ilegalidade na legislação que inclui no cálculo do índice os acidentes que não geraram afastamento ou concessão de benefício e aqueles ocorridos no trajeto entre o local de trabalho e a residência do empregado (os quais são equiparados pela lei previdenciária a acidente de trabalho). 2. A Resolução 1.329/2017 do Conselho Nacional da Previdência Social, que excluiu do cálculo do FAP os acidentes que não geraram afastamento ou concessão de benefício e os acidentes de trajeto, produz efeitos apenas a partir do cálculo do FAP-2017, com vigência em 2018. (TRF4, AC 5000064-29.2017.4.04.7000, PRIMEIRA TURMA, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 20/06/2024)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO - SAT/RAT. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. METODOLOGIA DE CÁLCULO. ACIDENTES DE TRAJETO E QUE NÃO GERARAM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RESOLUÇÃO CNPS 1.329/2017. IRRETROATIVIDADE.ACIDENTES DE TRAJETO E/OU QUE NÃO GERARAM AFASTAMENTO POR ATÉ 15 DIAS.OCORRÊNCIAS SEM CAT. ESTUDO EPIDEMIOLÓGICO. NEXO TÉCNICO PREVIDENCIÁRIO. 1. O INSS nao possui legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda ajuizada para que seja reconhecida a ilegalidade de inclusão de benefícios previdenciários no cálculo do índice FAP. 2- O FAP tem como finalidade última a redução dos riscos e a proteção dos trabalhadores, pelo que não se verifica ilegalidade na legislação que inclui no cálculo do índice os acidentes que não geraram afastamento ou concessão de benefício e aqueles ocorridos no trajeto entre o local de trabalho e a residência do empregado (os quais são equiparados pela lei previdenciária a acidente de trabalho). 3 - A Resolução 1.329/2017 do Conselho Nacional da Previdência Social, que excluiu do cálculo do FAP os acidentes que não geraram afastamento ou concessão de benefício e os acidentes de trajeto, produz efeitos apenas a partir do cálculo do FAP-2017, com vigência em 2018. 4-. Não há exigência de prévia notificação pelo INSS dos acidentes atribuídos a empresa ou dos nexos não fundados em CAT, não havendo de se falar em violação ao devido processo legal por ausência de comunicação ao empregador, de forma que devem as empresas promoverem o acompanhamento dos elementos relativos à saúde de seus trabalhadores, devendo averiguar continuamente as informações disponibilizadas no Portal da Previdência Social. (TRF4, AC 5063104-19.2016.4.04.7000, PRIMEIRA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 15/03/2024)
Tendo em conta que a ação originária versa sobre o FAP de 2015 a 2017, não há direito a ser reconhecido à demandante.
2.5 Vícios no "rankeamento" referente à segunda etapa do cálculo do FAP
Do exame dos autos, verifico que o Julgador de origem analisou com critério e acerto a questão suscitada, examinando corretamente, e de forma exauriente, o conjunto probatório e aplicando os dispositivos legais pertinentes. Assim, para evitar desnecessária tautologia, transcrevo os fundamentos da sentença e adoto-os como complemento às razões de decidir, in verbis:
A parte autora alega, na petição inicial, que tem direito de acesso à lista contendo os mesmos CNAE que o seu para fins de conferência de sua posição no "rankeamento" da segunda fase de cálculo do FAP. Pondera que em outro processo, de empresa diversa, após a divulgação dessa lista foram encontradas empresas com CNPJ baixados e CNPJ que pertenciam a CNAE diversos, que não poderiam ser utilizados para fins comparativos. Argumenta que "A justificativa da Fazenda Pública é de que há diversas bases de dados no âmbito da RFB e que para cálculo do FAP se extrai as informações das GFIPs e não dos cadastros de CNPJs, razão pela qual poderiam realmente ocorrer divergências indesejadas".
O despacho do determinou a intimação da União para que informasse o site/endereço eletrônico (para acesso aos dados da forma como solicitado pela parte autora) para verificação dos aspectos/elementos contestados na inicial (empresas CNPJ baixado, suspenso ou inativo ou aquelas com CNAE/Fiscal diverso do pertencente à parte autora), acompanhados do extrato do FAP, ou então para que juntasse aos autos os arquivos respectivos, a fim de que a Autora pudesse, eventualmente, apontá-los ao Juízo.
Foram juntados documentos no evento 29 pela União.
A parte autora manifestou-se no (g.n.):
2.
Como se percebe por um simples passar de olhos às planilhas em pdf apresentadas pela RÉ no evento 29, delas não se pode extrair “empresas CNPJ baixado, suspenso ou inativo ou aquelas com CNAE/Fiscal diverso do pertencente à parte autora”, de forma flagrantemente maliciosa, fora fornecida apenas a raiz do CNPJ, sem os zeros à esquerda, sem a identificação do estabelecimento, de sua atividade e sem os dígitos verificadores finais, ilustramos o afirmado pelo primeiro CNPJ/MF disponível na planilha PLAN2, identificado apenas como “58”.
3.
Entretanto, já considerando a completa ausência de colaboração da RÉ e o tempo que seria dispendido com eventuais reintimações à mesma para que cumprisse a determinação judicial como posta, a AUTORA buscou recompor os CNPJs e fazer diretamente as consultas aos cartões CNPJs, identificando em todas as planilhas: a) empresas com CNPJ baixado, suspenso ou inativo e b) com CNAE/Fiscal diverso do pertencente à parte autora, como já antecipadamente sustentamos na petição inicial.
Intimada a se manifestar a respeito, a demandada apresentou informação de sua área técnica no seguinte sentido ():
3. Cabe, outrossim, ressaltar que a vinculação de uma empresa a uma Subclasse da CNAE é baseada em informação contida nos formulários GFIP e eSocial preenchidos pela própria empresa. Portanto, tem-se a vinculação a uma determinada subclasse em decorrência de uma autodeclaração feita por cada uma das empresas.
4. Essa vinculação, ademais, se dá pela ATIVIDADE PREPONDERANTE, ou seja, aquela atividade com o maior número de vínculos empregatícios dentro do escopo da empresa. Destacamos que a própria legislação tributária (Lei nº 8.212/91 e IN RFB nº 971) estabelece que a empresa declare à RFB, por meio de GFIP, a atividade econômica preponderante da empresa, de fato exercida, competência (mês) a competência (mês). A atividade informada em GFIP independe de ser a atividade principal cadastral constante no cartão do CNPJ, vale lembrar.
5. Nesse sentido observe o que dispõe a Lei 8.212/91, em seu art. 32:
Art. 32. A empresa é também obrigada a:
...
III – prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
A Instrução Normativa RFB n° 971 estabelece nos art. 47, inciso VIII e art. 72, §1ª, inciso I, alínea “e” IV que:
Art. 47. A empresa e o equiparado, sem prejuízo do cumprimento de outras obrigações acessórias previstas na legislação previdenciária, estão obrigados a: VIII - informar mensalmente, à RFB e ao Conselho Curador do FGTS, em GFIP emitida por estabelecimento da empresa, com informações distintas por tomador de serviço e por obra de construção civil, os dados cadastrais, os fatos geradores, a base de cálculo e os valores devidos das contribuições sociais e outras informações de interesse da RFB e do INSS ou do Conselho Curador do FGTS, na forma estabelecida no Manual da GFIP;
Art. 72. As contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa ou do equiparado, observadas as disposições específicas desta Instrução Normativa, são:
§ 1º A contribuição prevista no inciso II do caput será calculada com base no grau de risco da atividade, observadas as seguintes regras:
I - o enquadramento nos correspondentes graus de risco é de responsabilidade da empresa, e deve ser feito mensalmente, de acordo com a sua atividade econômica preponderante, conforme a Relação de Atividades Preponderantes e Correspondentes Graus de Risco, elaborada com base na CNAE, prevista no Anexo V do RPS, que foi reproduzida no Anexo I desta Instrução Normativa, obedecendo às seguintes disposições:
e) a empresa de trabalho temporário enquadrar-se-á na atividade com a descrição "7820-5/00 Locação de Mão de Obra Temporária" constante da relação mencionada no caput deste inciso;
IV - verificado erro no auto enquadramento, a RFB adotará as medidas necessárias à sua correção e, se for o caso, constituirá o crédito tributário decorrente. (grifo nosso).
6. Porém, como a própria autora afirmou em sua petição, sua consulta foi feita com base nos cartões CNPJ das outras empresas, e não pela atividade econômica, utilizada para tributação do Seguro contra Acidentes do Trabalho, declarada pelas próprias empresas na GFIP na última competência do período-base. Assim, obviamente é possível encontrar as alegadas divergências de enquadramento na subclasse CNAE. Mas tais divergências decorrem do fato da autora estar efetuando sua consulta numa base de dados que não é aquela utilizada para o cálculo e o enquadramento do FAP.
7. Por fim, frisamos que todas as empresas que entraram no cálculo do FAP apresentaram movimento, assim declarado em GFIP, com vínculos e remunerações no período-base de cálculo do FAP, conforme apresentado nos detalhamentos de subclasse CNAE (colunas “Número Médio de Vínculos” e “Massa Salarial”) ora encaminhados.
Ao que se observa, os alegados vícios na segunda epata do cálculo do FAP, em que há um comparativo entre empresas do mesmo seguimento econômico, decorrem da divergência da fonte de dados utilizada para sua elaboração. A parte autora utilizou as informações constantes dos registros relativos aos cartões CNPJ das empresas, ao passo que a União diz que o correto seria considerar a atividade econômica declarada pelas próprias empresas via GFIP.
Observa-se que a alimentação do banco de dados para cálculo do FAP é objetiva e vinculada à apresentação de CAT, a cargo dos empregadores, na forma do art. 22 da Lei nº 8.213/91, bem como aos requerimentos de benefício por incapacidade à Previdência Social, além de dados do CNIS e IBGE, conforme transcrito acima do item 2.1 da Resolução MPS/CNPS 1.308/2009, tendo a Resolução 1.329/2017 introduzido as guias de recolhimento do FGTS e guias de informações à Previdência Social.
Ora, se o "rankeamento" referente à segunda etapa do cálculo do FAP é realizado periodicamente, em relação a cada período base, parece correta a assertiva da União de que os dados a serem considerados para tanto são aqueles informados pelas próprias empresas via GIFP na última competência de cada período base.
Ainda que haja divergência entre as informações constantes nos registros referentes ao CNJP de cada empresa, as informações mais atualizadas, é certo, são aquelas informadas periodicamente por essas mesmas empresas via GIFP.
É bem verdade que tais divergências não deveriam ocorrer e que caberia à União zelar para a constante atualização de seus bancos de registros de dados para que não houvesse a discrepância que ela própria reconhece existir (Assim, obviamente é possível encontrar as alegadas divergências de enquadramento na subclasse CNAE. Mas tais divergências decorrem do fato da autora estar efetuando sua consulta numa base de dados que não é aquela utilizada para o cálculo e o enquadramento do FAP).
Todavia, tal circunstância não pode permitir que seja determinada - como pretende a parte autora - a exclusão de determinada empresa do "rankeamento" por conta de informações constantes do seu CNPJ quando as informações corretas e atualizadas são aquelas constantes das GIFPs periodicamente apresentadas ao Fisco.
Significa dizer, se houvesse a necessidade de adequação/correção dos bancos de dados para excluir do sistema do Fisco as divergências que causam os vícios apontados pela parte autora, essa correção - ao que consta - ocorreria mediante a adoção dos dados constantes das GIFPs, em razão do que foi acima exposto.
A simples divergência de informações de bancos de dados não é, portanto, suficiente a embasar o pedido da parte autora quanto ao ponto em questão, de forma que sua rejeição é medida que se impõe.
Cabe ressaltar que os atos administrativos gozam de presunção de veracidade e de legitimidade, de forma que é ônus do administrado romper tal presunção relativa com provas robustas e claras de desvios e equívocos por parte da Administração, o que não foi realizado.
3. Honorários recursais
Majoro a verba honorária em 10%, a incidir sobre os honorários advocatícios já fixados na sentença, com amparo no art. 85, § 11, do CPC.
6. Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).
7. Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por ANDREI PITTEN VELLOSO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004755021v45 e do código CRC efbf2e20.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5006399-56.2020.4.04.7001/PR
RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
EMENTA
TRIBUTÁRIO. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO - SAT/RAT. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. METODOLOGIA DE CÁLCULO. DELEGAÇÃO AO CONSELHO NACIONAL DA PREVIDÊNCIA PARA REGULAMENTAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. LEGALIDADE. ACIDENTES DE TRAJETO. ACIDENTES SEM AFASTAMENTO.RESOLUÇÃO CNPS 1.329/2017. IRRETROATIVIDADE.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta em face de sentença que, em ação ordinária objetivando o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade da inclusão dos "acidentes de trajeto" e dos "acidentes em que não houve afastamento ou este foi menor do que 15 (quinze) dias" do cálculo do FAP, assim como o afastamento dos vícios utilizados no 'rankeamento' a que se refere a segunda etapa do cálculo do FAP, julgou improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, inciso I do CPC.
II. Questões em discussão
2. As questões em discussão consistem em analisar se: a) os acidentes de trajeto e os afastamentos que não geraram benefício previdenciário devem ser afastados do cálculo do FAP; b) se houve vícios na utilização do rankeamento a que se refere a segunda etapa do cálculo do FAP.
III. Razões de decidir
3. Tema 554/STF: "O Fator Acidentário de Prevenção (FAP), previsto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, nos moldes do regulamento promovido pelo Decreto 3.048/99 (RPS) atende ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88)".
4. Os critérios utilizados para apurar o grau de risco inicial para efeito da contribuição ao SAT obedeceram a critérios de ordem técnica do Poder Executivo, não havendo violação ao princípio da legalidade porque o novo enquadramento atribuído ao Anexo V do Decreto 3.048/1999 pelo art. 2º do Decreto 6.957/2009 não interferiu nas alíquotas da contribuição, que estão fixadas em lei.
5. A Resolução 1.329/2017 do Conselho Nacional da Previdência Social, que excluiu do cálculo do FAP os acidentes que não geraram afastamento ou concessão de benefício e os acidentes de trajeto, produz efeitos apenas a partir do cálculo do FAP-2017, com vigência em 2018.
6. Não houve vícios na utilização do rankeamento a que se refere a segunda etapa do cálculo do FAP.
IV. Dispositivo
7. Apelação desprovida.
Dispositivos relevantes citados: Decreto 3.048/99; art. 10 da Lei 10.666/2003; Resolução CNPS 1.329/2017
Jurisprudência relevante citada: Tema 554/STF; TRF4, AC 5052536-70.2018.4.04.7000, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 19/09/2024; TRF4, AC 5000064-29.2017.4.04.7000, PRIMEIRA TURMA, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 20/06/2024.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de novembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por ANDREI PITTEN VELLOSO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004755022v6 e do código CRC 870d9379.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDREI PITTEN VELLOSO
Data e Hora: 21/11/2024, às 17:52:30
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 20:23:18.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/11/2024 A 21/11/2024
Apelação Cível Nº 5006399-56.2020.4.04.7001/PR
RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/11/2024, às 00:00, a 21/11/2024, às 16:00, na sequência 1713, disponibilizada no DE de 31/10/2024.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Votante: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Desembargadora Federal LUCIANE A. CORRÊA MÜNCH
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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