PREVIDENCIÁRIO. VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. ERRO ADMINISTRATIVO. DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA ALIMENTAR. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO E IMPROCEDÊNCIA DA...

1. A decisão do STJ em sede de recurso repetitivo (REsp nº 1.401.560), que tratou da repetibilidade de valores recebidos por antecipação da tutela posteriormente revogada (tendo em vista o caráter precário da decisão antecipatória e a reversibilidade da medida), não alcança os pagamentos decorrentes de erro administrativo, pois nesses casos está presente a boa-fé objetiva do segurado, que recebeu os valores pagos pela autarquia na presunção da definitividade do pagamento.

2. Tratando-se de prestações previdenciárias pagas por erro administrativo, tem-se caracterizada a boa-fé do segurado, não havendo que se falar em restituição, desconto ou devolução desses valores ainda que constatada eventual irregularidade.

3. Incontroverso o erro administrativo, reconhecido pelo INSS na via administrativa e na judicial, levando em conta o caráter alimentar dos benefícios, e ausente comprovação de eventual má-fé do segurado, devem ser relativizadas as normas dos arts. 115, II, da Lei nº 8213/91 e 154, § 3º, do Decreto nº 3048/99.

4. Honorários advocatícios devidos pelo INSS reduzidos com base no art. 20, 4º, do CPC/73, tendo em vista a natureza das demandas e a pouca complexidade das causas.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, apenas para reduzir a verba honorária, e negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Carlos Augusto Kalva, com pedido de antecipação de tutela, objetivando a declaração de inexigibilidade dos valores recebidos a maior em decorrência de erro no cálculo de seu benefício. Subsidiariamente, requereu seja reconhecida a prescrição qüinqüenal, bem como que a devolução dos valores recebidos a maior deve ocorrer na forma estabelecida pelo parágrafo 3º do artigo 154 do Decreto n. º 3.048/1999.

Narrou na petição inicial que seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, concedido em 22/07/2008, foi objeto de revisão na via administrativa após se verificar que a data de nascimento constantes dos registros estava incorreta. Ao proceder à revisão, a autarquia constatou também a ausência de contribuições para alguns meses, que foram posteriormente quitadas. Alegou não ter concorrido com dolo ou culpa para que sua aposentadoria tivesse sido calculada em valor superior ao devido no momento da concessão. Argumentou que a data de nascimento considerada pelo réu, que influenciou o cálculo do fator previdenciário, foi anotada de forma incorreta por erro exclusivo da autarquia, pois apresentou seus documentos no ato do requerimento contendo os dados corretos.

O INSS apresentou contestação e também reconvenção, na qual requereu que o valor apurado como débito na via administrativa seja pago integralmente pelo autor, já que esgotadas todas as formas de cobrança na seara administrativa e a ação de cobrança seria, inevitavelmente, intentada pelo réu.

 

O MM. Juízo a quo julgou procedentes os pedidos contidos na inicial, para declarar a irrepetibilidade do débito apurado na via administrativa e condenar o INSS a se abster de cobrar os valores equivocadamente recebidos pelo autor a maior, por erro de cálculo por ocasião da implantação da aposentadoria, restituindo-lhe, ainda o que foi indevidamente descontado até a efetiva suspensão, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora. Em consequência, julgou improcedente o pedido de pagamento dos valores requeridos na reconvenção. Condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, que fixou em 10% (dez por cento) das parcelas vencidas até a presente data, na forma da súmula 111 do STJ.

 

Apelou o INSS, alegando, em apertada síntese, que é cabível a devolução dos valores recebidos indevidamente, ainda que por erro do INSS e presente a boa-fé do segurado, e mesmo que se trate de verba alimentar, sob pena de enriquecimento ilícito em detrimento do patrimônio público. Na eventualidade de ser mantida a decisão, requereu a redução do valor dos honorários advocatícios de sucumbência. Por fim, requereu a reforma da sentença e pré-questionou a matéria para fins recursais.

 

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a remessa oficial e recurso interposto em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

 

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

 

 

A questão relativa à devolução de valores recebidos a maior por força de antecipação de tutela posteriormente revogada se encontrava consolidada nesta Corte, na linha de precedentes do STJ, no sentido de ser indevida a restituição sempre que verificada a boa-fé do segurado.

 

Nesse sentido, o entendimento firmado pela Seção Previdenciária desta Corte, como se vê a seguir:

 

 

Não se desconhece que, no tocante à tutela antecipada, a matéria foi revista em sede de Recurso Repetitivo, no julgamento do REsp nº 1.401.560, ainda pendente de publicação, passando o STJ a adotar posicionamento no sentido de ser repetível a verba recebida por força de antecipação da tutela, em cumprimento ao art. 115, II, da Lei nº 8.213/91, tendo em vista o caráter precário da decisão antecipatória e a reversibilidade da medida.

 

Esse entendimento, contudo, não se aplica às hipóteses em que o pagamento a maior se deu por erro administrativo do INSS, pois nesses casos está presente a boa-fé objetiva do segurado, que recebeu os valores pagos pela autarquia na presunção da definitividade do pagamento.

 

Note-se que a própria Advocacia-Geral da União, no tocante aos servidores públicos, já reconheceu como indevido o ressarcimento de valores pagos a maior quando decorrentes de erro da Administração Pública, definindo a questão na Súmula nº 34/AGU:

 

No caso dos autos, portanto, em que o pagamento a maior decorreu exclusivamente de erro administrativo, caracterizado por equívoco na anotação da data de nascimento do segurado e no cômputo do tempo de contribuição, reconhecido pelo INSS na via administrativa e na judicial, mais evidenciado ainda se tem o recebimento de boa-fé pelo segurado, não havendo que se falar em restituição, desconto ou devolução desses valores, ainda que constatada irregularidade administrativa no pagamento do benefício.

 

Ressalto que eventual ineficiência do INSS no exercício do poder-dever de fiscalização - pela inexistência ou ineficácia de sistemas de cruzamento de dados e/ou elaboração de cálculos - não afasta o erro ou desídia da Autarquia Previdenciária, nem justifica a pretensão de ressarcimento, e menos ainda transfere ao segurado a responsabilidade e o ônus por pagamentos indevidos.

 

Nessa esteira, incontroverso o erro administrativo, levando em conta o caráter alimentar das prestações previdenciárias, e ausente comprovação de eventual má-fé do segurado - que não deu causa à irregularidade administrativa, nem praticou qualquer ato no sentido de burlar a fiscalização previdenciária -, devem ser relativizadas as normas do art. 115, II, da Lei 8.213/91 e 154, § 3º, do Decreto 3.048/99, e prestigiada a jurisprudência já firmada por esta Corte:

 

Assim examinados os autos, e decidida a causa na esteira da jurisprudência desta Corte, não merece reforma a sentença que julgou procedente o pedido da parte autora e improcedente a reconvenção proposta pelo INSS.

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Em razão da procedência dos pedidos do autor, que conduziram à improcedência do pedido formulado pelo reconvinte, o INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa (R$ 161.754,07, atualizado até dezembro/2014), valor equivalente a R$ 16.175,40.

 

No entanto, tratando-se de ações de simples resolução, dispensando inclusive dilação probatória, tenho que deve ser provido o apelo do INSS, considerando a natureza das demandas, a pouca complexidade das causas e a atuação do nobre advogado da parte ré nos processos (petição inicial, contestação na reconvenção, embargos de declaração e contrarrazões).

 

Assim, e com base no art. 20 § 4º do CPC/73, reduzo a verba honorária a ser paga pelo INSS para R$ 2.000,00 (dois mil reais).

 

Custas Processuais 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96), razão pela qual fica mantida a sentença neste ponto.

 

Por derradeiro, dou por pré-questionados os dispositivos suscitados pela parte apelante, em especial os seguintes dispositivos: CF/1988, art. 97; arts. 876, 884 e 885 do Código Civil; art. 115 da Lei nº 8.213/91 e art. 20 do Código de Processo Civil.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso, apenas para reduzir a verba honorária, e negar provimento à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/07/2016, na seqüência 341, disponibilizada no DE de 17/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, APENAS PARA REDUZIR A VERBA HONORÁRIA, E NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.