PREVIDENCIÁRIO . TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. ATENDENTE E AUXILIAR DE ENFERMAGEM. APOSENTADORIA ESPECIAL. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados devem ser apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.
2. O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.
3. As atribuições do atendente de enfermagem e de auxiliar de enfermagem equivalem, para fins de enquadramento como atividade especial, à de enfermeira, sendo, destarte, consideradas insalubres pelos Códigos 2.1.3 do Decreto 53.831/1964 e 2.1.3, Anexo II, do Decreto 83.080/1979, já que o contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes é inerente às atividades desenvolvidas por tais profissionais.
4. Como visto, até 28/04/1995, o enquadramento do labor especial poderia ser feito com base na categoria profissional. Após essa data, o segurado passou a ter que provar, por meio de formulário específico, a exposição a agente nocivo, no caso biológico, previsto no item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.
5. A cópia da CTPS (fls. 29/38) e o PPP (fls. 41/42) revelam que, no período de 01/02/1986 a 01/04/1988, a parte autora trabalhou no Hospital e Maternidade Taboão da Serra S/C Ltda no cargo de atendente de enfermagem, o que lhe garante o reconhecimento como especial do aludido intervalo pelo enquadramento por categoria profissional (item 1.3.4 do Anexo I, e item 2.1.3 do Anexo II, ambos do Decreto nº 83.080/79).
6. O PPP de fls. 44/45 revela que, no período de 06/03/1997 a 29/08/2013, a autora trabalhou na maternidade do Hospital Albert Einstein, como auxiliar de enfermagem (06/03/1997 a 30/04/2005) e técnica de enfermagem (01/05/2005 a 29/08/2013), exposta a vírus, fungos e bactérias, de forma habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, o que propicia o reconhecimento como especial do aludido intervalo.
7. Somado o período reconhecido como especial administrativamente (01/02/1988 a 05/03/1997) aos períodos reconhecidos como especiais nesta lide (01/02/1986 a 01/04/1988 e 06/03/1997 a 29/08/2013), verifica-se que a parte autora até a DER (14/10/2013) trabalhou 27 anos, 6 meses e 29 dias em condições especiais, o que lhe garante a concessão do benefício de aposentadoria especial a partir de 14/10/2013.
8. Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral).
9. Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.
10. E, apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado.
11. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, portanto, aplicam-se, (1) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, (2) na vigência da Lei nº 11.960/2009, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo Egrégio STF, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam, (2.1) os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e (2.2) a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.
12. Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, mantidos em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ), até porque moderadamente arbitrados pela decisão apelada.
13. Apelação do INSS desprovida. Remessa oficial parcialmente provida.
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. EPI. APOSENTADORIA ESPECIAL. DESNECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA ATIVIDADE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DIFERIDOS.
1. É dever da Autarquia esclarecer e orientar adequadamente o segurado acerca de seus direitos e os meios de exercê-los por ocasião do requerimento administrativo, não configurando falta de interesse agir a ausência de pedido expresso para concessão de aposentadoria especial.
2. Comprovada a efetiva exposição a agentes biológicos, de modo habitual e permanente.
3. A mera utilização de EPI não é capaz de elidir, de forma absoluta, o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infectocontagiosa.
4. Preenchidos os requisitos legais, tem a segurada direito à concessão de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo.
5. A Corte Especial deste Tribunal entendeu pela inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
6. As teses relativas ao percentual de juros e o índice de correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução, de modo a racionalizar o andamento do presente processo de conhecimento.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIAESPECIAL. CONCESSÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. ENQUADRAMENTO POR AGENTES BIOLÓGICOS. DIREITO CONFIGURADO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. TUTELA ESPECÍFICA.
. O reconhecimento da especialidade da atividade exercida sob condições nocivas é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador (STJ, Recurso Especial Repetitivo n. 1.310.034).
. É cabível o reconhecimento da especialidade do trabalho exercido sob exposição a agentes biológicos. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente. Entendimento da Terceira Seção deste Tribunal.
. A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade exercida no período anterior a 03/12/1998. Ademais, os EPI's não têm o condão de afastar ou prevenir o risco de contaminação pelos agentes biológicos (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017).
. Comprovado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo.
. Honorários advocatícios majorados em razão da sucumbência recursal.
. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício concedido.
PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57, DA LEI 8.213/91. ATENDENTE E AUXILIAR DE ENFERMAGEM. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES INSALUBRES. AVERBAÇÃO.
1. Até 29/04/95 a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. A partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10/03/1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física. Após 10/03/1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. Quanto aos agentes ruído e calor, o laudo pericial sempre foi exigido.
2. O uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido. (STF, ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJe-029 DIVULG 11/02/2015 Public 12/02/2015).
3. Considera-se especial as atividades insalubres de atendente e de auxiliar de enfermagem, exposta a vírus e bactérias, agentes nocivos previstos no item 1.3.2, do Decreto 53.831/64, no item 2.1.3, do Decreto 83.080/79 e no item 3.0.1, do Decreto 3.048/99, de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente.
4. Comprovados 25 anos de atividade especial na data do requerimento administrativo, faz jus a autoria à aposentadoria especial, nos termos do Art. 57 da Lei 8.213/91. Contudo, a ressalva contida em seu § 8º e o disposto no Art. 46, do mesmo diploma legal, impossibilita a implantação do beneficio.
5. A antecipação da aposentadoria foi concebida como medida protetiva da saúde do trabalhador e, portanto, a permissão da manutenção de atividade insalubre reduziria o direito à aposentadoria especial a mera vantagem econômica, esvaziando o real objetivo da norma.
6. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
7. Remessa oficial e apelação providas em parte.
PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57, DA LEI 8.213/91. ATENDENTE E AUXILIAR DE ENFERMAGEM. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES INSALUBRES. AVERBAÇÃO.
1. Até 29/04/95 a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. A partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10/03/1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física. Após 10/03/1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. Quanto aos agentes ruído e calor, o laudo pericial sempre foi exigido.
2. O uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido. (STF, ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJe-029 DIVULG 11/02/2015 Public 12/02/2015).
3. Considera-se especial as atividades insalubres de atendente e de auxiliar de enfermagem, exposta a vírus e bactérias, agentes nocivos previstos no item 1.3.2, do Decreto 53.831/64, no item 2.1.3, do Decreto 83.080/79 e no item 3.0.1, do Decreto 3.048/99, de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente.
4. Comprovados 25 anos de atividade especial na data do requerimento administrativo, faz jus a autoria à aposentadoria especial, nos termos do Art. 57, da Lei 8.213/91. Contudo, a ressalva contida em seu § 8º e o disposto no Art. 46, do mesmo diploma legal, impossibilita a implantação do benefício.
5. A antecipação da aposentadoria foi concebida como medida protetiva da saúde do trabalhador e, portanto, a permissão da manutenção de atividade insalubre reduziria o direito à aposentadoria especial a mera vantagem econômica, esvaziando o real objetivo da norma.
6. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado dado à causa, nos termos do que dispõe o inciso III, do § 4º, do Art. 85, do CPC.
7. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
8. Apelação provida em parte.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. AGENTES BIOLÓGICOS. REVISÃO PARCIAL. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.
- O tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado (art. 70 do Decreto n. 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto n. 4.827/2003). Superadas, portanto, a limitação temporal prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998 e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980.
- O enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/1995). Precedentes do STJ.
- A exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis, sem possibilidade de retroação ao regulamento de 1997 (REsp n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC).
- Sobre a questão da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
- A informação de "EPI Eficaz (S/N)" não se refere à real eficácia do EPI para fins de descaracterizar a nocividade do agente.
- A parte autora logrou demonstrar, via PPP, exposição habitual e permanente a agentes biológicos infectocontagiosos.
- Diante das circunstâncias da prestação laboral descritas, conclui-se que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade dos agentes.
- A parte autora faz jus à revisão do benefício.
- Tendo em vista a ocorrência da sucumbência, deve o INSS arcar com os honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre a condenação, excluindo-se as prestações vencidas após a data da sentença, consoante Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do CPC. Entretanto, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido, se o caso, na hipótese do artigo 85, § 4º, II, do referido diploma processual, se a condenação ou o proveito econômico ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos.
- Apelação desprovida.
PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL E SUA CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. RUÍDO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM.
1. Até 29/04/95 a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. A partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10/03/1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física. Após 10/03/1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. Quanto aos agentes ruído e calor, o laudo pericial sempre foi exigido.
2. O uso do equipamento de proteção individual - EPI pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido. (STF, ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJe-029 DIVULG 11-02-2015 Public 12/02/2015).
3. Possibilidade de conversão de atividade especial em comum, mesmo após 28/05/1998.
4. Admite-se como especial a atividade exposta a ruído s superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, a 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então, até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis. (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).
5. Atividade insalubre de auxiliar de enfermagem, exposta a vírus e bactérias, agentes nocivos previstos no item 1.3.2, do Decreto 53.831/64, no item 2.1.3, do Decreto 83.080/79 e no item 3.0.1, do Decreto 3.048/99, de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente.
6. É certo que, se algum fato constitutivo, ocorrido no curso do processo, autorizar a concessão do benefício, é de ser levado em conta, competindo ao Juiz ou à Corte atendê-lo no momento em que proferir a decisão.
7. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, no que couber, observando-se o decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.
8. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme entendimento consolidado na c. 3ª Seção desta Corte (AL em EI nº 0001940-31.2002.4.03.610). A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.
9. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
10. Remessa oficial e apelações providas em parte.
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. AGENTES BIOLÓGICOS. INTERMITÊNCIA. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CONTINUIDADE DA ATIVIDADE ESPECIAL. POSSIBILIDADE.
1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. 3. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 4. A exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes. 5. Demonstrado o tempo de serviço especial por 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade exercida pelo segurado e a carência, é devida à parte autora a aposentadoria especial, nos termos da Lei nº 8.213/91. 6. A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24.05.2012) decidiu pela inconstitucionalidade do §8º do art. 57 da Lei de Benefícios, restando assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIAESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. EXPOSIÇÃO PERMANENTE. EPI. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS MAJORADOS. TUTELA ESPECÍFICA.
1. O reconhecimento da especialidade da atividade exercida sob condições nocivas é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador (STJ, Recurso Especial Repetitivo nº 1.310.034).
2. É cabível o reconhecimento da especialidade do trabalho exercido sob exposição a agentes biológicos. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio constantemente presente. Entendimento da Terceira Seção deste Tribunal.
3. Conforme dispõe a NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego, ao tratar da exposição a agentes biológicos em seu Anexo XIV, são insalubres as atividades desempenhadas em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, quando houver contato direto com pacientes ou objetos por estes utilizados.
4. A utilização de EPI não afasta a especialidade do labor, pois é presumida a sua ineficácia em relação aos agentes nocivos biológicos. Tema 15 IRDR deste Tribunal.
5. Honorários majorados, consoante previsão do artigo 85, §1º do CPC.
6. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício concedido ou revisado.
PREVIDENCIÁRIO . APELAÇÃO. APOSENTADORIAESPECIAL. NÃO COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO ESPECIAL DE TRABALHO. BALCONISTA DE FARMÁCIA. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. PROFISSÃO REGULAMENTADA. EQUIPARAÇÃO INDEVIDA. SENTENÇA MANTIDA.
1. Deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho para o reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e os meios de sua demonstração.
2. A especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário (a partir de 11/12/97).
3. A atividade de balconista de farmácia não pode ser equiparada à de auxiliar de enfermagem, tendo em vista que a atividade de auxiliar de enfermagem é profissão regulamentada.
4. As tarefas de aplicar injeções e ministrar tratamentos em clientes, quando permitida pela lei aos profissionais de farmácia, era bastante esporádica, afastando o caráter de exposição habitual, não eventual e intermitente aos agentes nocivos exigida pela legislação previdenciária.
5. Apelação da parte autora desprovida.
PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIAESPECIAL. AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS. ENFERMEIRA. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. ESPECIALIDADE RECONHECIDA. TERMO INICIAL. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.
- Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.
- O Anexo ao Decreto 53.831/64 prevê no item 1.3.2 "Trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes -assistência médica, odontológica, hospitalar e outras atividades afins", o que é repetido pelo item 1.3.4 do Anexo I ao Decreto 83.080/79. O item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99, por sua vez, prevê como atividade especial aquela em que há exposição a "MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECTO-CONTAGIOSOS VIVOS E SUAS TOXINAS", como ocorre em "a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados;".
- Conforme relatado, o presente recurso de apelação questiona o não reconhecimento da especialidade das atividades desemprenhadas pela autora nos períodos de 06.03.1997 a 31.08.1998 (quando trabalhou como auxiliar de enfermagem na Irmandade Santa Casa de Misericórdia de Marília), de 25.01.2000 a 01.03.2000 (quando trabalhou como enfermeira na Clínica de Repouso Santa Helena), de 23.07.2001 a 10.10.2001 (quando trabalhou como enfermeira no Hospital Universitário) e de 02.06.2000 a 13.09.2008 (quando trabalhou como enfermeira na Maternidade Gota de Leite).
- Quanto ao período de 06.03.1997 a 31.08.1998, quando a autora trabalhou como auxiliar de enfermagem, consta que tinha entre suas atribuições "realizar curativos e tratamento de pontos", "realizar higiene pessoal e banho de aspersão e de leito, higiene oral, cuidados com a barba e cabelos e cortar unhas", "coletar materiais biológicos (sangue, secreções, fluidos) para exames" e "proceder a limpeza da unidade após a alta dos pacientes" (fl. 63 do Perfil Profissiográfico Previdenciário ). Dessa forma, conclui-se pela especialidade da atividade, nos termos do item 3.0.1, a) dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.
- Quanto ao período de 25.01.2000 a 01.03.2000, quando a autora trabalhou como enfermeira, não foram juntados aos autos quaisquer comprovantes de suas condições de trabalho.
- Quanto ao período de 23.07.2001 a 10.10.2001, quando a autora desempenhou função de enfermeira, consta que tinha, entre suas atribuições "quando parto normal assistir gestante, na sala de pré-parto", "atender o paciente [e] a equipe cirúrgica antes, durante e após o ato anestésico cirúrgico", "auxiliar na transferência do paciente para maca e providenciar remoção", "fazer limpeza na mesa cirúrgica, foco, balcões e frasco de aspiração no final da cirurgia" (fl. 146v do laudo técnico pericial), estando "exposta à [sic] Agentes Ambientais do Tipo Biológicos: microorganismos contaminados; devido à manipulação de sangue, secreções, fluidos, fezes, urina e demais materiais e utensílios dos pacientes sem prévia esterilização" (fl. 147 do laudo técnico pericial). Dessa forma, conclui-se pela especialidade da atividade, nos termos do item 3.0.1, a) dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.
- É verdade que o laudo aponta inexistência de direito à aposentadoria especial, mas tratando-se de enfermeira, e considerando as atribuições acima destacadas, que o próprio laudo indica, deve-se concluir pela existência de especialidade, nos termos do item 3.0.1, a) dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99. Soma-se para essa conclusão a informação do formulário de fls. 87/87v de exposição habitual e permanente aos agentes nocivos biológicos.
- Quanto ao período de 02.06.2000 a 13.09.2008, quando a autora desempenou função de enfermeira, consta que tinha, entre suas atribuições "planeja[r] e executa[r] a assistência de enfermagem obstétrica no trabalhou de parte" e "atender[r] a mulher, durante o ciclo gravídico-puerperal, e o recém nascido, dispensando-lhes cuidados obstétricos, pós-natal, para assegurar a regularidade do ciclo" (fl. 67 do Perfil Profissiográfico Previdenciário ). Dessa forma, conclui-se pela especialidade da atividade, nos termos do item 3.0.1, a) dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.
- Dessa forma, somados os períodos acima reconhecidos, com os reconhecidos pela sentença (01.04.1980 a 30.04.1982 e 29.04.1995 a 05.03.1997) e com os reconhecidos administrativamente (01.05.1982 a 28.04.1995, fl. 89) tem-se que a autora exerceu atividades especiais por 26 anos, 11 meses e 1 dia.
- Presente esse contexto, tem-se que o período reconhecido totaliza mais de 25 anos de labor em condições especiais, razão pela qual o autor faz jus a aposentadoria especial, prevista no artigo 57, da Lei nº 8.212/91:
- O termo inicial da aposentadoria especial deve ser fixado na data do pedido na esfera administrativa (13.09.2008, fl. 15), nos termos do art. 57, § 2º c/c art. 49, da Lei nº 8.213/91, pois, desde aquele momento, já cumpridos os requisitos para concessão do benefício. Precedente.
- No que diz respeito aos honorários sucumbenciais, observo que, tratando-se de condenação da Fazenda Pública, os honorários podem ser fixados equitativamente pelo juiz, que, embora não fique adstrito aos percentuais de 10% a 20% previsto no art. 85, §2º do Código de Processo Civil de 2015, não está impedido de adotá-los de assim entender adequado de acordo com o grau de zelo do profissional, bem como o trabalho realizado e o tempo exigido deste, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa. Precedente.
- No caso dos autos, sendo a sucumbência da parte autora mínima - apenas não foi reconhecida a especialidade do período de 25.01.2000 a 01.03.2000, que não impediu que lhe fosse deferido o benefício pleiteado - devem ser fixados em seu favor honorários de 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ.
- Recurso de apelação a que se dá parcial provimento.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . SENTENÇA ULTRA PETITA. APOSENTADORIAESPECIAL. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES LABORADAS RECONHECIDA. TÉCNICA EM ENFERMAGEM E AUXILIAR DE ENFERMAGEM. AGENTE BIOLÓGICO. VINTE E CINCO ANOS DE TRABALHO INSALUBRE, CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADOS.
1. A sentença, ao reconhecer o exercício de atividade especial no período de 19.11.2004 a 04.01.2005, é ultra petita. Julgado reduzido aos limites do pedido.
2. Aposentadoria especial é devida aos segurados que trabalhem sob efeito de agentes nocivos, em atividades penosas, insalubres ou perigosas.
3. A legislação aplicável para caracterização da natureza especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.049/99.
4. Os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.
5. A atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pode ser considerada especial, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.
6. É de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.
7. Efetivo exercício de atividades especiais comprovado por meio de formulários de insalubridade e laudos técnicos que atestam a exposição a agentes biológicos agressores à saúde, em níveis superiores aos permitidos em lei.
8. No caso dos autos, nos períodos de 04.07.1988 a 06.03.1991, 05.01.1998 a 04.04.1998, 20.05.1998 a 14.04.2000, 02.04.2001 a 18.11.2004, 05.01.2005 a 01.09.2015 e 07.11.2016 a 17.11.2017, a parte autora esteve exposta a agentes biológicos, em virtude de contato permanente com pacientes ou materiais infecto-contagiantes (ID 142032737, págs. 22/23, ID 142032738, págs. 41/43 e ID 142032739, págs. 01/03 e 06/10), devendo ser reconhecida a natureza especial das atividades exercidas nesses períodos, conforme código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79, código 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e código 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99.
9. Somados todos os períodos especiais, totaliza a parte autora 25 (vinte e cinco) anos e 28 (vinte e oito) dias de tempo especial até a data do requerimento administrativo (D.E.R. 17.11.2017).
10. O benefício é devido a partir da data do requerimento administrativo (D.E.R.) ou, na sua ausência, a partir da citação.
11. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.
12. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).
13. Reconhecido o direito da parte autora à aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, a partir do requerimento administrativo (D.E.R. 17.11.2017), observada eventual prescrição.
14. De ofício, sentença reduzida aos limites do pedido. Apelação desprovida. Fixados, de ofício, os consectários legais.
PREVIDENCIÁRIO . SENTENÇA ULTRA PETITA. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. TÉCNICO/ATENDENTE/AUXILIAR DE ENFERMAGEM. VIGIA/GUARDA. RUÍDO.
A sentença ultra petita deve ser reduzida aos limites do pedido.
2. Para a obtenção da aposentadoria integral exige-se o tempo mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) e será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou pedágio, nos termos do Art. 201, § 7º, I, da CF.
3. Por sua vez, a Emenda Constitucional 20/98 assegura, em seu Art. 3º, a concessão de aposentadoria proporcional aos que tenham cumprido os requisitos até a data de sua publicação, em 16.12.98. Neste caso, o direito adquirido à aposentadoria proporcional, faz-se necessário apenas o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, requisitos que devem ser preenchidos até a data da publicação da referida emenda, independentemente de qualquer outra exigência.
4. Até 29.04.95 a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. A partir daquela data até a publicação da Lei nº 9.528/97, em 10.03.97, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física. Após 10.03.97, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. Quanto aos agentes ruído e calor, o laudo pericial sempre foi exigido.
5. O uso do equipamento de proteção individual - EPI pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido. (STF, ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04.12.14, DJe-029 DIVULG 11.02.15 Public 12.02.15).
6. Possibilidade de conversão de atividade especial em comum, mesmo após 28.05.98.
7. A atividade de vigia /guarda é perigosa deve ser enquadrada no item 2.5.7, do Decreto 53.831/64. O serviço de guarda é de ser reconhecido como atividade especial, mesmo quando o trabalhador não portar arma de fogo durante a jornada laboral.
8. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.
9. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.
10. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
11. Remessa oficial e apelação providas em parte.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS.
1. A legislação de regência prevê atividades semelhantes paraAuxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital.
2. Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio.
3. Para o cálculo das diferenças remuneratórias, devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o servidor conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial.
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. EPI. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER.
1. A 3ª Seção desta Corte fixou o entendimento de que não há necessidade de exposição permanente ao risco decorrente de agentes infectocontagiosos para a caracterização do direito à contagem do período como tempo especial (TRF4, EINF 2007.71.00.046688-7, TERCEIRA SEÇÃO, Relator CELSO KIPPER, D.E. 07/11/2011).
2. Em se tratando da exposição a agentes biológicos, o uso de EPI não tem o condão de afastar ou prevenir o risco de contaminação (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017).
3. Comprovado o exercício de função sujeita ao enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995 (auxiliar de enfermagem), a especialidade do período deve ser reconhecida.
4. Tendo o Superior Tribunal de Justiça decidido, no julgamento do Tema 995, ser possível requerer a reafirmação da DER até segunda instância, mostra-se possível a utilização das contribuições vertidas após a DER a fim de conceder benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIAESPECIAL. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES LABORADAS RECONHECIDA. AUXILIAR DE MONTAGEM. AGENTE QUÍMICO. ENFERMEIRO E AUXILIAR DE ENFERMAGEM. AGENTE BIOLÓGICO. VINTE E CINCO ANOS DE TRABALHO INSALUBRE, CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADOS.
1. Aposentadoria especial é devida aos segurados que trabalhem sob efeito de agentes nocivos, em atividades penosas, insalubres ou perigosas.
2. A legislação aplicável para caracterização da natureza especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.049/99.
3. Os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.
4. A atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pode ser considerada especial, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.
5. É de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.
6. Efetivo exercício de atividades especiais comprovado por meio de formulários de insalubridade e laudos técnicos que atestam a exposição a agentes biológicos agressores à saúde, em níveis superiores aos permitidos em lei.
7. No período 01.12.1976 a 16.02.1978, a parte autora esteve exposta a agentes químicos nocivos a saúde (fls. 71, 220/224), devendo ser reconhecida a natureza especial das atividades exercidas nesse período, conforme código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64. Já nos períodos de 01.08.1997 a 29.06.2004, 30.06.2004 a 28.02.2008 e 01.03.2008 a 14.03.2012 01.08.1997 a 29.06.2004, 30.06.2004 a 28.02.2008 e 01.03.2008 a 14.03.2012 a parte autora esteve exposta a agentes biológicos, em virtude de contato permanente com pacientes ou materiais infecto-contagiantes (fls. 74/80), devendo também ser reconhecida a natureza especial das atividades exercidas nesse período, conforme o código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79, código 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e código 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99.
8. Somados todos os períodos especiais, totaliza a parte autora 25 anos, 01 mês e 29 dias de tempo especial até a data do requerimento administrativo.
9. O benefício é devido a partir da data do requerimento administrativo (D.E.R) ou, na sua ausência, a partir da data da citação.
10. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante nº 17.
11. Honorários advocatícios mantidos como arbitrados em sentença, em respeito à vedação da reformatio em pejus, em que pese entendimento da Turma, que se firmou no sentido de que estes devem ser fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença de primeiro grau, nos termos da Súmula 111 do E. STJ.
12. Reconhecido o direito da parte autora à aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91.
13. Apelação e remessa necessária desprovidas. Consectários legais fixados de ofício.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA APOSENTADORIAESPECIAL. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES LABORADAS RECONHECIDA. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. AGENTE BIOLÓGICO. VINTE E CINCO ANOS DE ATIVIDADES ESPECIAIS, CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADOS.
1. A aposentadoria especial é devida ao segurado que tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (art. 64 do Decreto nº 3.048/99). No caso, necessária, ainda, a comprovação da carência e da qualidade de segurado.
2. A legislação aplicável para caracterização da natureza especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.049/99.
3. Os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.
4. A atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pode ser considerada especial, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.
5. É de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.
6. Efetivo exercício de atividades especiais comprovado por meio de formulários de insalubridade e laudos técnicos que atestam a exposição a agentes físicos agressores à saúde, em níveis superiores aos permitidos em lei.
7. No caso dos autos, no período de 29.04.1995 a 16.07.2001, a parte autora esteve exposta a agentes biológicos, em virtude de contato permanente com pacientes ou materiais infecto-contagiantes (ID 68114348), devendo ser reconhecida a natureza especial da atividade exercida nesse período, conforme código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79, código 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e código 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99.
8. Somados todos os períodos especiais, totaliza a parte autora 25 (vinte e cinco) anos, 01 (um) mês e 17 (dezessete) dias de tempo especial até a data do requerimento administrativo (D.E.R. 26.01.2017).
9. O benefício é devido a partir da data do requerimento administrativo (D.E.R.) ou, na sua ausência, a partir da citação.
10. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.
11. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).
12. Reconhecido o direito da parte autora transformar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição atualmente implantado em aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo (D.E.R. 26.01.2017), observada eventual prescrição quinquenal, ante a comprovação de todos os requisitos legais.
13. Apelação desprovida. Fixados, de ofício, os consectários legais.
PREVIDENCIÁRIO . TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AUXILIAR E ATENDENTE DE ENFERMAGEM. DA APOSENTADORIA ESPECIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.
1. Recebida a apelação interposta pelo INSS, já que manejada tempestivamente, conforme certificado nos autos, e com observância da regularidade formal, nos termos do Código de Processo Civil/2015.
2. Ainda que a parte autora faça jus a uma aposentadoria no valor do teto de salário de benefício previdenciário (5,9 salários mínimos), considerando (i) o termo inicial do benefício (02.05.214), e (ii) que a sentença foi proferida em abril/2016, tem-se que a condenação não ultrapassará 26 prestações mensais e a 154 salários mínimos (26 prestações de 5,9 salários mínimos). Logo, a r. sentença não está sujeita ao reexame necessário.
3. O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.
4. As atribuições do atendente de enfermagem e de auxiliar de enfermagem equivalem, para fins de enquadramento como atividade especial, à de enfermeira, sendo, destarte, consideradas insalubres pelos Códigos 2.1.3 do Decreto 53.831/1964 e 2.1.3, Anexo II, do Decreto 83.080/1979, já que o contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes é inerente às atividades desenvolvidas por tais profissionais. Como visto, até 28.04.1995, o enquadramento do labor especial poderia ser feito com base na categoria profissional. Após essa data, o segurado passou a ter que provar, por meio de formulário específico, a exposição a agente nocivo, no caso biológico, previsto no item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.
5. No caso dos autos, os formulários residentes nos autos revelam que a autora laborou, em todos os períodos postulados, em ambientes insalubres e exposta, habitualmente, a agentes biológicos considerados nocivos pela legislação de regência, motivo pelo qual o enquadramento levado a efeito na sentença deve ser mantido.
6. Considerando período de tempo enquadrado neste feito, bem assim o reconhecido administrativamente, tem-se que a parte autora comprovou o labor em condições especiais por período superior a 25 anos (planilha de fl. 130 juntada com a sentença e não impugnada pelo INSS), de sorte que ela faz jus à aposentadoria especial, a qual é devida desde a data do requerimento administrativo, em função do quanto estabelecido no artigo 57, §2° c.c. o artigo 49, I, b, ambos da Lei 8.213/91.
7. A inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/PE, repercussão geral). Apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não pode subsistir a sentença na parte em que determinou a sua aplicação, porque em confronto com o julgado acima mencionado, impondo-se a sua modificação, inclusive, de ofício.
8. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral. De acordo com a decisão do Egrégio STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.
9. A inteligência do artigo 57, §8° c.c o artigo 46, ambos da Lei 8.231/91, revela que o segurado que estiver recebendo aposentadoria especial terá tal benefício cancelado se retornar voluntariamente ao exercício da atividade especial. Logo, só há que se falar em cancelamento do benefício e, consequentemente, em incompatibilidade entre o recebimento deste e a continuidade do exercício da atividade especial se houver (i) a concessão do benefício e, posteriormente, (ii) o retorno ao labor especial. No caso, não houve a concessão da aposentadoria especial, tampouco o posterior retorno ao labor especial. A parte autora requereu o benefício; o INSS o indeferiu na esfera administrativa, circunstância que, evidentemente, levou o segurado a continuar a trabalhar, até mesmo para poder prover a sua subsistência e da sua família. Considerando que a aposentadoria especial só foi concedida na esfera judicial e que o segurado não retornou ao trabalho em ambiente nocivo, mas sim continuou nele trabalhando após o INSS ter indeferido seu requerimento administrativo, tem-se que a situação fática verificada in casu não se amolda ao disposto no artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, de sorte que esse dispositivo não pode ser aplicado ao caso vertente, ao menos até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que concedeu a aposentadoria especial.
10. O artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, tem como finalidade proteger a saúde do trabalhador, vedando que o beneficiário de uma aposentadoria especial continue trabalhando num ambiente nocivo. Sendo assim, considerando que tal norma visa proteger o trabalhador, ela não pode ser utilizada para prejudicar aquele que se viu na contingência de continuar trabalhando pelo fato de o INSS ter indevidamente indeferido seu benefício. A par disso, negar ao segurado os valores correspondentes à aposentadoria especial do período em que ele, após o indevido indeferimento do benefício pelo INSS, continuou trabalhando em ambiente nocivo significa, a um só tempo, beneficiar o INSS por um equívoco seu - já que, nesse cenário, a autarquia deixaria de pagar valores a que o segurado fazia jus por ter indeferido indevidamente o requerido - e prejudicar duplamente o trabalhador - que se viu na contingencia de continuar trabalhando em ambiente nocivo mesmo quando já tinha direito ao benefício que fora indevidamente indeferido pelo INSS - o que colide com os princípios da proporcionalidade e da boa-fé objetiva (venire contra factum proprium).
11. Reexame necessário não conhecido. Apelação do INSS desprovida. Juros e correção monetária fixados de ofício.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO. ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. RECEPCIONISTA. DESCABIMENTO. SERVENTE E AUXILIAR DE ENFERMAGEM. AGENTES BIOLÓGICOS. PROVA. RECONHECIMENTO. AVERBAÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.
A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.
Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
Improcede o pedido de reconhecimento da especialidade para o labor de recepcionista se não há prova nos autos de atividade em condições insalubres, em face da ausência de exposição a agentes nocivos.
Conforme entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal, é cabível o reconhecimento da especialidade do trabalho exercido sob exposição a agentes biológicos. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente.
Improcede o pedido de reconhecimento da especialidade se não há prova nos autos de atividade em condições insalubres, em face da ausência de exposição a agentes nocivos.
Se o segurado não atinge o tempo de labor, para fins de concessão de aposentadoria por tempo especial, faz jus somente à averbação das atividades exercidas sob condições especiais, judicialmente reconhecidas.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIAESPECIAL. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES LABORADAS RECONHECIDA. TÉCNICA DE ENFERMAGEM, AUXILIAR DE ENFERMAGEM E TÉCNICA DE DIÁLISE. AGENTES BIOLÓGICOS. VINTE E CINCO ANOS DE TRABALHO INSALUBRE, CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADOS.
1. Aposentadoria especial é devida aos segurados que trabalhem sob efeito de agentes nocivos, em atividades penosas, insalubres ou perigosas.
2. A legislação aplicável para caracterização da natureza especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.049/99.
3. Os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.
4. A atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pode ser considerada especial, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.
5. É de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.
6. Efetivo exercício de atividades especiais comprovado por meio de formulários de insalubridade e laudos técnicos que atestam a exposição a agentes biológicos agressores à saúde, em níveis superiores aos permitidos em lei.
7. Nos períodos de 04.07.1985 a 05.05.1986, 03.09.1986 a 03.08.1993, 04.08.1993 a 04.06.2007 e 05.06.2007 a 14.03.2013, a parte autora, nas atividades de técnica de enfermagem, auxiliar de enfermagem e técnica de diálise, esteve exposta a agentes biológicos, em virtude de contato permanente com pacientes ou materiais infecto-contagiantes, devendo ser reconhecida a natureza especial dessas atividades, conforme código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79, código 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e código 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99. Entendo, por fim, que a exposição aos citados agentes biológicos é inerente às funções exercidas, o que torna desnecessária a realização de perícia nos locais de trabalho.
8. Somados todos os períodos especiais e descontadas as concomitâncias, totaliza a parte autora 27 (vinte e sete) anos, 04 (quatro) meses e 14 (quatorze) dias de tempo especial até a data do requerimento administrativo (D.E.R. 14.03.2013).
9. O benefício é devido a partir da data do requerimento administrativo (D.E.R.) ou, na sua ausência, a partir da citação.
10. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante nº 17.
11. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).
12. Reconhecido o direito da parte autora à aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, a partir do requerimento administrativo (D.E.R. 14.03.2013), observada eventual prescrição quinquenal.
13. Apelações desprovidas. Fixados, de ofício, os consectários legais.