PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.
1 - Remessa necessária não conhecida. No caso, houve condenação do INSS no pagamento do benefício de aposentadoria por invalidez, no período de 01/06/12 a 07/05/14. Constata-se, portanto, que desde o termo inicial do benefício (01/06/12) até o termo final (07/05/14) contam-se quase 24 (vinte e quatro) prestações que, devidamente corrigidas e com a incidência de juros de mora e verba honorária, se afigura inferior ao limite de alçada estabelecido na lei processual.
2 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
3 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
4 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).
5 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
6 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
7 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
8 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
9 - O laudo pericial de fls. 107/115 (perícia indireta realizada em 15/04/15), constatou que o autor era portador da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida. Salientou que a doença foi diagnosticada em 13/05/11, quando foi constatado quadro de infecção oportunista secundária definida como neurotoxoplasmose, com múltiplas lesões sólidas em sistema nervoso central. Consignou que o periciando evoluiu com episódios sucessivos de cefaléia, crises convulsivas, hidrocefalia supratentorial e edema cerebral. Observou que, em 07/05/14, o autor faleceu em decorrência de hemorragia cerebral e acidente vascular cerebral hemorrágico. Concluiu que restou caracterizada uma incapacidade total e permenente, desde maio de 2011.
10 - Destarte, caracterizada a incapacidade total e permanente, faz jus a parte autora ao benefício de aposentadoria por invalidez.
11 - Da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, a contrario sensu do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.
12 - Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmada pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.
13 - O extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais de fls. 65/66 demonstra que o autor efetuou recolhimentos previdenciários, nos períodos de 05/09/97 a 16/07/99, 15/08/00 a 11/10/00, 02/01/01 a 16/07/01, 09/04/02 a 07/02, 20/08/02 a 14/11/02, 14/01/03 a 06/03, 16/07/03 a 03/04, 01/05/04 a 31/03/06, 01/07/06 a 06/09/07, 12/05/08 a 12/01/10, 03/08/10 a 05/11. Além disso, o mesmo extrato do CNIS revela que o autor recebeu o benefício de auxílio-doença, nos períodos de 20/05/11 a 31/07/12 e 31/10/13 a 16/04/14.
14 - Assim, observada a data de início da incapacidade laboral e histórico contributivo do autor, verifica-se que ele havia cumprido a carência mínima exigida por lei, bem como mantinha a qualidade de segurado, quando eclodiu sua incapacidade laboral.
15 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.
16 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
17 - Apelação do INSS parcialmente provida. Sentença parcialmente reformada. Ação julgada procedente.
E M E N T A
AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA POR MOLÉSTIA GRAVE. ART. 6º, XIV, DA LEI 7.713/88. NEOPLASIA MALIGNA. CONFORME JURISPRUDÊNCIA DO STJ, A CONCESSÃO DA ISENÇÃO PRESCINDE DA MANUTENÇÃO DOS SINTOMAS DA MOLÉSTIA GRAVE, SOB A JUSTIFICATIVA DE QUE O BENEFÍCIO FISCAL PROCURA DIMINUIR OS SACRIFÍCIOS FINANCEIROS ENFRENTADOS PELOS APOSENTADOS. NADA OBSTANTE, COMPROVOU O AUTOR A MANUTENÇÃO DA DOENÇA GRAVE, RESSALTADO O ENTENDIMENTO TAMBÉM DO STJ NO SENTIDO DE QUE O JUIZ NÃO FICA ADSTRITO AO LAUDO MÉDICO OFICIAL PREVISTO NO ART. 30 DA LEI 9.250/95. RECURSO PROVIDO, REFORMANDO A SENTENÇA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
No caso, a documentação colacionada à inicial atesta o rol de problemas de saúde do autor, em que não apenas se reconhece ser este portador de neoplasia maligna, como também menciona as cirurgias a que se submeteu, além dos problemas que lhe são decorrentes da moléstia grave, como também da sua condição de idoso, bem como os cuidados constantes que são empreendidos para se evitar recidiva e para administrar as sequelas provocadas pela doença.
A perícia médica oficial não é o único meio de prova habilitado à comprovação da existência de moléstia grave para fins de isenção de imposto, porque no Direito Brasileiro o Juiz não está vinculado ao que dispõe um laudo oficial, podendo proceder a livre apreciação da prova (art. 130 do CPC - STJ: AgRg no AREsp 357.025/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 01/09/2014; EDcl no AgRg no AgRg nos EAREsp 258.835/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/08/2014, DJe 01/09/2014; AgRg no AREsp 126.555/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 01/09/2014), dogma que vige mesmo em sede de mandado de segurança (STJ: AgRg no AREsp 415.700/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/11/2013, DJe 09/12/2013).
Logo, verificada a existência de neoplasia maligna apta a conferir ao contribuinte aposentado a isenção do imposto de renda, como atestado pelos documentos colacionados a inicial, a manutenção do benefício fiscal não fica atrelada à manutenção dos sintomas daquela enfermidade, partindo-se do pressuposto de que a debilidade enfrentada pelo aposentado ensejará cuidados médicos permanentes, cujo custo justifica o afastamento da cobrança tributária.
Assim, o autor tem direito à isenção do imposto de renda sobre seus proventos de aposentadoria de qualquer natureza (oficial e complementar privada), bem como a devolução dos valores descontados a esse título, desde 13/12/2014, até a data do efetivo cumprimento da sentença, atualizados somente pela taxa SELIC, e que sejam excluídos os valores eventualmente já restituídos pela ré, a serem averiguados em liquidação de sentença.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5273196-84.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: CLAUDETE NOLASCO ALVES
Advogado do(a) APELANTE: CELSO AKIO NAKACHIMA - SP176372-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
E M E N T A
REVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADORA DE HIV E DOENÇAS OPORTUNISTAS. EXCEÇÃO DE NÃO VINCULAÇÃO À CONCLUSÃO DO LAUDO PERICIAL. ESPECIFICIDADES DO CASO CONCRETO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.
1.Trata-se de ação objetivando o restabelecimento do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez.
2.Conjunto probatório neste específico caso indica que a parte autora apresenta total incapacidade laboral, diante da gravidade das doenças de que é portadora embora o perito tenha concluído o contrário.
3.Demonstrado o preenchimento dos requisitos de qualidade de segurado e carência.
4.Termo inicial do benefício deve ser fixado na data em que foi indevidamente cessado na esfera administrativa.
5.Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
6.Inversão do ônus da sucumbência. Honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015 e Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.
7.Apelação da parte autora provida.
E M E N T A
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ISENÇÃO PREVISTA NO ART. 6º, XI, DA LEI Nº 7.713/88. RESGATE EFETUADO DE PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADO.
1. Os proventos de aposentadoria ou reforma e de complementação de aposentadoria recebidos por pessoa portadora de doença relacionada em lei são isentos do imposto de renda.
2. A isenção prevista atinge inclusive o resgate dos valores.
3. Comprovado ser o autor portador de moléstia grave nos termos do artigo 6º, inciso XIV da Lei nº 7.713/88, é de se reconhecer o direito ao benefício legal.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . JUROS MORATÓRIOS. FALTA DE INTERESSE EM RECORRER. INSS. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADA COMPROVADAS. INDEVIDO DESCONTO DAS COMPETÊNCIAS EM QUE HOUVE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES. SEGURADA FACULTATIVA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. VERBA HONORÁRIA. ISENÇÃO DE CUSTAS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NÃO OCORRÊNCIA.
I- Ressente-se do pressuposto de admissibilidade a apelação interposta sem que haja algum proveito prático a ser alcançado, com o que fica afastado o interesse recursal de parte do recurso do INSS.
II- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.
III- Para a comprovação da incapacidade foi realizada perícia judicial. Afirmou o esculápio encarregado do exame, com base no exame físico e análise da documentação médica dos autos, que a autora de 57 anos e serviços gerais, é portadora da síndrome de imunodeficiência humana (HIV) não especificada (CID10 B24), anemia crônica por deficiência de ferro secundária à perda de sangue (CID10 D50), hipertensão essencial primária (CID10 I10) e diabetes mellitus não insulino dependente (CID10 E11), concluindo pela constatação da incapacidade laborativa total e temporária desde fevereiro/18. Sugeriu afastamento por um período de um ano. Esclareceu haver a possibilidade de readaptação ou reabilitação após a melhora clínica. Em laudo complementar de fls. 123/127 (id. 136046416 – págs. 1/5), o expert ratificou integralmente o seu parecer técnico, respondendo aos quesitos suplementares apresentados pelo INSS, enfatizando que a conduta para tratamento e controle do HIV depende do médico da autora, que o uso de coquetéis específicos depende da análise de sorologia e das sequelas, necessitando verificar caso a caso, e que a pericianda não se encontrava compensada de sua doença, no momento da perícia. "A perícia é baseada na história clínica, antecedentes, exame físico e documentos apresentados na perícia e no processo. Foi observado na perícia que a autora estava debilitada e não pode trabalhar nesta data". Por fim, afirmou que foi sugerido o período de um ano para recuperação em razão da experiência médica.
IV- Não merece prosperar a alegação de perda da qualidade de segurada na data de início da incapacidade em fevereiro/18, vez que conforme os extratos do CNIS mencionados, foram considerados como deferidos/válidos pelo INSS os recolhimentos de contribuições como facultativa de baixa renda realizados nos períodos de setembro/17, outubro/17, novembro/17, dezembro/17, janeiro/18 e fevereiro/18, tanto que concedeu administrativamente o auxílio doença, no período de 22/2/18 a 20/6/18, época em que a demandante havia cumprido a carência mínima de 12 (doze) contribuições mensais e comprovado a qualidade de segurada.
V- Nos termos do art. 11 da Lei nº 8.213/91, os contribuintes individuais são segurados obrigatórios da Previdência Social, os quais percebem remuneração pelo trabalho desempenhado, motivo pelo qual a contribuição previdenciária a ser recolhida deve corresponder à aplicação de uma alíquota incidente sobre o valor auferido em decorrência da prestação de serviços. Apenas os contribuintes facultativos, previstos no art. 13 da Lei acima referida, não exercem nenhuma atividade remunerada que determine filiação obrigatória e contribuem voluntariamente para a previdência social. Assim, não deve haver desconto das competências em que houve o recolhimento previdenciário como facultativa.
VI- Dessa forma, deve ser mantido o auxílio doença concedido em sentença, devendo perdurar até a sua recuperação. Consigna-se, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.
VII- Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio doença, em 20/6/18, o benefício deve ser concedido a partir daquela data.
VIII- Consoante jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça, as questões referentes à correção monetária e juros moratórios são matérias de ordem pública, passíveis de apreciação até mesmo de ofício. A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários.
IX- A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado. No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.
X- Incabível a condenação do réu em custas, uma vez que a parte autora litigou sob o manto da assistência judiciária gratuita e não efetuou qualquer despesa ensejadora de reembolso. Registre-se, no entanto, que o INSS é isento apenas de custas, cabendo o reembolso das despesas processuais comprovadas, incluídos os honorários periciais.
XI- Não há que se falar em reconhecimento da prescrição quinquenal, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 22/7/18 e o termo inicial do benefício foi fixado em 21/6/18.
XII- Apelação do INSS conhecida parcialmente, e nessa parte, parcialmente provida.
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DE HIV. INCAPACIDADE LABORAL NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO INDEVIDO. REVOGAÇÃO ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA. CUSTAS. HONORÁRIOS.
1. O fato de ser portador de HIV não enseja automaticamente a concessão de benefício por incapacidade, não sendo o estigma social ou a discriminação fatores autorizadores da concessão de benefício.
2. A evolução da medicina nesta área trouxe muitos avanços para a qualidade de vida das pessoas portadoras de HIV, o que, inclusive, contribuiu para que em grande parte dos casos a pessoa mantenha a plena capacidade laboral.
3. Neste contexto, não basta apenas demonstrar que está acometido pela doença, mas que tal moléstia enseja a incapacidade para o exercício das atividades laborais.
4. Não-comprovada a incapacidade laboral é indevido o benefício postulado.
5. Revogada a antecipação de tutela deferida no curso da demanda e ratificada em sentença, resta indevida a devolução dos valores percebidos pela parte autora a este título, pois percebida de boa-fé decorrente da carga exauriente do exame de mérito.
6. Considerando que houve reforma no julgado, é correto condenar a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), suspendendo a exigibilidade em razão do benefício da AJG. Honorários periciais a cargo da Justiça Federal
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA AO IDOSO E À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPEDIMENTO DE LONGO PRAZO CONFIGURADO. BENEFÍCIO DE VALOR MÍNIMO PAGO AO IDOSO. EXCLUSÃO. ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 10.741/03. APLICAÇÃO POR ANALOGIA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO STJ (REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA). STF. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 3º DO ART. 20 DA LEI Nº 8.472/93, SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ISOLADA. ANÁLISE DA MISERABILIDADE EM CONJUNTO COM DEMAIS FATORES. AFASTADA SITUAÇÃO DE RISCO. RENDA FAMILIAR PER CAPITA SUPERIOR À ½ (METADE) DO SALÁRIO MÍNIMO. OMISSÃO DE INFORMAÇÕES. GASTOS COM EMPRÉSTIMOS QUE VÃO SE ENCERRAR. DISPÊNDIOS COM PLANO FUNERÁRIO. TRATAMENTO DE SAÚDE JUNTO AO PODER PÚBLICO HÁ MAIS DE 13 (TREZE) ANOS. OBTENÇÃO DE MEDICAMENTOS VIA SUS. DEVER DE AUXÍLIO É, EM PRIMEIRO LUGAR, DA FAMÍLIA. MORADIA PRÓPRIA. CONDIÇÕES DE HABITABILIDADE SATISFATÓRIAS. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA NÃO DEMONSTRADA. MÍNIMO EXISTENCIAL GARANTIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO, COM MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA.
1 - O art. 203, V, da Constituição Federal instituiu o benefício de amparo social, assegurando o pagamento de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
2 - A Lei nº 8.742/93 e seus decretos regulamentares estabeleceram os requisitos para a concessão do benefício, a saber: pessoa deficiente ou idoso com 65 anos ou mais e que comprove possuir renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo.
3 - Pessoa com deficiência é aquela incapacitada para o trabalho, em decorrência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, na dicção do art. 20, §2º, com a redação dada pela Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015.
4 - A Lei Assistencial, ao fixar a renda per capita, estabeleceu uma presunção da condição de miserabilidade, não sendo vedado comprovar a insuficiência de recursos para prover a manutenção do deficiente ou idoso por outros meios de prova. Precedente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia.
5 - No que diz respeito ao limite de ¼ do salário mínimo per capita como critério objetivo para comprovar a condição de miserabilidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 4374/PE, reapreciou a decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI nº 1.232-1/DF), declarando a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.
6 - Pleiteia a autora a concessão do benefício assistencial , uma vez que, segundo alega, é incapaz e não possui condições de manter seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família.
7 - O profissional médico, indicado pelo juízo a quo, com base em exame realizado 30 de junho de 2016 (ID 105189876, p. 119/124), quando a demandante possuía 57 (cinquenta e sete) anos de idade, a diagnosticou como portadora “síndrome da imunodeficiênciaadquirida” e “fratura recente de punho esquerdo”, concluindo por sua “incapacidade parcial e permanente, com limitações para realizar atividades laborativas que possam causar aumento do risco de infecções para si ou para terceiros como, por exemplo, serviços em hospitais no manuseio de pacientes”.
8 - Ainda que configurado o impedimento de longo prazo, não restou demonstrada sua hipossuficiência econômica.
9 - O estudo social, elaborado com base em visita realizada na casa da requerente, em 06 de outubro de 2016 (ID 105189876, p. 141/142), informou que o núcleo familiar é formado por esta, seu esposo e neta. Residem em “imóvel financiado pela CDHU, em bairro periférico com infraestrutura necessária; os cômodos são pequenos, sendo uma sala, dois quartos, um banheiro, uma lavanderia junto com a cozinha e uma área externa; os móveis são simples e não há objetos de alto valor na casa”.
10 - A renda familiar, na época do estudo e segundo o informado à assistente, decorria dos proventos de aposentadoria de seu marido, WALDECY LACERDA, no importe de R$1.550,00. Todavia, informações extraídas do Sistema Único de Benefícios/DATAPREV, cujo extrato encontra-se anexado aos autos (ID 105189876, p. 58), dão conta que este recebia, um ano antes (competência 10/2015), a quantia de R$1.661,44. Assim, no momento da visita da assistente social, por certo, o valor do seu benefício ainda seria maior.
11 - As despesas, envolvendo gastos com água, financiamento, energia elétrica, IPTU, supermercado e convênio funerário, cingiam a aproximadamente R$1.734,00.
12 - Nota-se, portanto, que a renda per capita familiar era superior à metade de um salário mínimo, parâmetro jurisprudencial de miserabilidade, porém, insuficiente para com seus gastos. Em realidade, vê-se que a maior parte dos dispêndios se devem a empréstimos, de modo que, com o seu término, a renda familiar irá aumentar sensivelmente.
13 - Por outro lado, gastos com convênio funerário, a despeito de serem de valor diminuto, se não é indicativo de riqueza, ao menos infirma a alegação de miséria absoluta da família.
14 - A autora possui um filho e uma filha, sendo que a última lhe ajuda com o pagamento de contas.
15 - O benefício assistencial de prestação continuada existe para auxiliar a sobrevivência das pessoas portadoras de incapacidade, por idade avançada, ou outras restrições físicas ou psíquicas para o trabalho e que não possuam parentes próximos em condições de lhes prover o sustento. O dever, portanto, é, em primeiro lugar, da família.
16 - Tanto a demandante, como seu esposo, são portadores de HIV e há 13 (treze) anos realizam tratamento de saúde junto ao Poder Público, obtendo medicamentos gratuitamente via SUS.
17 - As condições de habitabilidade são satisfatórias. O imóvel, além de próprio, é guarnecido com mobiliário que atende as necessidades da família e situa-se em bairro dotado de toda a infraestrutura básica.
18 - Por todo o exposto, em minuciosa análise do conjunto fático probatório, verifica-se que o núcleo familiar não se enquadra na concepção legal de hipossuficiência econômica, não fazendo, portanto, a autora, jus à concessão de benefício assistencial .
19 - É preciso que reste claro ao jurisdicionado que o benefício assistencial da prestação continuada é auxílio que deve ser prestado pelo Estado, portanto, por toda a sociedade, in extremis, ou seja, nas específicas situações que preencham os requisitos legais estritos, bem como se e quando a situação de quem o pleiteia efetivamente o recomende, no que se refere ao pouco deixado pelo legislador para a livre interpretação do Poder Judiciário.
20 - Ainda que o magistrado sensibilize-se com a situação apresentada pela parte autora e compadeça-se com a horripilante realidade a que são submetidos os trabalhadores em geral, não pode determinar à Seguridade a obrigação de pagamento de benefício, que independe de contribuição, ou seja, cujo custeio sairá da receita do órgão pagador - contribuições previdenciárias e sociais - e cujos requisitos mínimos não foram preenchidos, sob pena de criar perigoso precedente que poderia causar de vez a falência do já cambaleado Instituto Securitário.
21 - O benefício em questão, que independe de custeio, não se destina à complementação da renda familiar baixa e a sua concessão exige do julgador exerça a ingrata tarefa de distinguir faticamente entre as situações de pobreza e de miserabilidade, eis que tem por finalidade precípua prover a subsistência daquele que o requer.
22 - Majoração dos honorários advocatícios nos termos do artigo 85, §11º, do CPC, respeitados os limites dos §§2º e 3º do mesmo artigo.
23 - Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido, com majoração da verba honorária.
PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. AUSÊNCIA PARCIAL DE INTERESSE RECURSAL. PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA . QUALIDADE DE SEGURADO DEMONSTRADA. CARÊNCIA LEGAL DISPENSADA. ART. 151, DA LEI 8.213/91. INCAPACIDADE ABSOLUTA E TEMPORÁRIA. LAUDO PERICIAL. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ART. 479 DO CPC. VALORAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONVICÇÕES DO MAGISTRADO. MÁXIMAS DA EXPERIÊNCIA. ART. 375 DO CPC. PERSISTÊNCIA DO QUADRO INCAPACITANTE. AUXÍLIO-DOENÇA RESTABELECIDO. DIB. DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA. INEXISTÊNCIA DE RECURSO DA PARTE INTERESSADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 111 DO STJ. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ABUSO DO DIREITO DE RECORRER. NÃO CONFIGURADO. APELAÇÃO DO INSS CONHECIDA EM PARTE, E NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
1 - Não conhecido parte do apelo do INSS, no que toca aos pedidos de fixação do percentual dos honorários advocatícios conforme o disposto na Súmula 111 do STJ e de submissão da sentença à remessa necessária, eis que foram justamente essas as determinações contidas no decisum, restando evidente a ausência de interesse recursal.
2 - A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.
3 - A Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, preconiza que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
4 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).
5 - O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua prorrogação (§11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).
6 - Independe de carência, entretanto, a concessão do benefício nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, conforme art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 do mesmo diploma legislativo.
7 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento do benefício se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.
8 - Necessário para o implemento do beneplácito em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, o qual pode ser prorrogado por 24 (vinte e quatro) meses aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, nos termos do art. 15 e §1º da Lei.
9 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 6 (seis) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Lei 13.457, de 2017).
10 - No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame realizado em 21 de junho de 2011, consignou: "O quadro posto em discussão se caracteriza por um quadro de imunodopressão secundária à infeção pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV), caracterizando síndrome da imunodeficiência humana (AIDS). Na ocasião da avaliação pericial, o autor encontrava-se, segundo relatório apresentado, com níveis imunológicos que caracterizam incapacidade total e temporária" (sic). Por fim, fixou a DII em 13/09/2010, data de relatório médico que "demonstra contagem de linfócitos T-CD4+ de 194, o que caracteriza imunodepressão pelo vírus HIV, o que caracteriza incapacidade para o trabalho" (sic).
11 - O juiz não está adstrito integralmente ao laudo pericial, nos termos do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010
12 - Consoante se depreende do extrato do Sistema Único de Benefícios/DATAPREV, acostado à fl. 139 dos autos, o autor recebeu o benefício de auxílio-doença, de NB: 532.028.337-3, que deseja ver restabelecido com a presente demanda (fl. 16), até 12/04/2009. Portanto, teria permanecido como filiado ao RGPS, contabilizada a prorrogação de 12 (doze) meses da manutenção da qualidade de segurado, até 15/06/2010 (art. 30, II, da Lei 8.212/91 c/c arts. 13, II, e 14, do Decreto 3.048/99).
13 - No entanto, a incapacidade surgiu em época pregressa à perda da qualidade de segurado. Aliás, sequer o quadro incapacitante foi interrompido, desde a cessação do beneplácito de NB: 532.028.337-5. Isso porque se afigura pouco crível, à luz das máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece no dia dia (art. 335 do CPC/1973, reproduzido no art. 375 do CPC/2015), que tenha o autor se recuperado em abril de 2009 e retornado ao estado incapacitante somente em setembro de 2010, uma vez que é portador de patologia de elevada gravidade desde o ano 2000, conforme consta de exame acostado à fl. 114, e ponderado pelo perito médico oficial.
14 - Ainda que tal argumento fosse rejeitado, é certo que a diferença entre a data da perda da qualidade de segurado (15/06/2010) e a data do início da incapacidade fixada pelo expert (13/09/2010) é muita pequena (menos de 3 meses), não podendo ser tomada em termos matemáticos exatos, exigindo a necessária temperança decorrente dos fatos da vida. Com efeito, é muito provável que o autor já estava incapacitado em junho de 2010, sendo praticamente impossível que seu quadro de saúde tenha se agravado de tal maneira em, frisa-se, apenas 3 (três) meses.
15 - Assim, por todos os ângulos, verifica-se que a incapacidade total e temporária do demandante surgiu quando este ainda era segurado da Previdência Social, fazendo jus à concessão de auxílio-doença, nos termos do art. 59 da Lei 8.213/91. Registre-se que, in casu, a carência é dispensada, consoante o disposto no art. 151 da mesma Lei.
16 - No que se refere à necessidade de reabilitação, ressalta-se que esta só tem vez quando o segurado for tido por incapacitado total e definitivamente para o exercício da sua ocupação habitual, mas não para a realização de outro trabalho que lhe permita o sustento, quando então, após a constatação, haverá a obrigação da autarquia de reabilitá-lo ao exercício de nova ocupação profissional. Uma vez concedido e dada a sua natureza essencialmente transitória, o benefício de auxílio-doença realmente pode ser cessado, prorrogado, ou mesmo convertido em processo de reabilitação ou aposentadoria por invalidez, sendo necessária, para tanto, a aferição das condições clínicas do segurado, o que se dá por meio da realização de perícias periódicas por parte da autarquia. Bem por isso, descabe cogitar-se da impossibilidade de cessação do benefício, sem a realização de procedimento reabilitatório, caso a perícia administrativa constate o restabelecimento da capacidade laboral para o trabalho habitual, uma vez que esse dever decorre de imposição de Lei.
17 - Acerca do termo inicial do benefício (DIB), firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência (Súmula 576 do STJ). Tendo em vista a persistência da incapacidade, quando da cessação do benefício do auxílio-doença (NB: 532.028.337-3), a DIB deveria ter sido fixada no momento do seu cancelamento indevido (12/04/2009 - fl. 139), já que desde a data de entrada do requerimento (DER) até a cessação, o autor efetivamente estava protegido pelo Sistema da Seguridade Social, percebendo benefício por incapacidade. Entretanto, à mingua de recurso da parte interessada (autora), mantida a DIB do auxílio-doença em 17/01/2010.
18 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.
19 - Relativamente aos honorários advocatícios, inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a verba honorária deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, o que resta atendido com o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações devidas até a data da prolação da sentença de 1º grau (Súmula 111, STJ), devendo o decisum ser também modificado no particular.
20 - No que diz respeito à litigância de má-fé, o então vigente Código de Processo Civil de 1973 disciplina suas hipóteses de ocorrência, a saber: deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; alterar a verdade dos fatos; usar do processo para conseguir objetivo ilegal; opuser resistência injustificada ao andamento do processo; proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; provocar incidentes manifestamente infundados; e interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório expresso (art. 17). Excetuadas as circunstâncias acima previstas, o exercício do direito de ação, e de seu desdobramento - o direito de recorrer, por si só, não se presta a caracterizar a litigância de má-fé, desde que justo o motivo que ensejou o acionamento do Poder Judiciário, independentemente de seu êxito ou não. In casu, verifica-se que o INSS não incidiu em comportamento apto à subsunção a quaisquer das hipóteses de cabimento da condenação referida, máxime considerando a complexidade da prova e as considerações apresentadas pelo perito judicial. Assim, não se verificou abuso no direito de defesa, consubstanciado na apresentação de argumentação flagrantemente irrazoável em sede recursal.
21 - Apelação do INSS conhecida em parte, e na parte conhecida, desprovida. Remessa necessária parcialmente provida. Redução da verba honorária. Alteração dos critérios de aplicação da correção monetária. Sentença reformada em parte.
VOTO-EMENTA PREVIDENCIÁRIO . BENEFÍCIO ASSISTENCIAL (LOAS) – DEFICIENTE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DA PARTE AUTORA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.1. Pedido de concessão de benefício assistencial ao deficiente.2. Conforme consignado na sentença:“(...)In casu, verifica-se do laudo médico judicial firmado pelo especialista em oftalmologia (evento 89) que o início da incapacidade do autor remonta há longa data, contudo, não há elementos seguros que permitam a concessão de benefício de prestação continuada à data do requerimento administrativo NB 702.743.418-1, formulado em 29/11/2016, pois não foi possível ao perito, por ocasião da prova em 18/06/2019, precisar tal data.Nestes termos, fixo a data de início do benefício na data da realização da perícia oftalmológica (18/06/2019 – DIB), devendo ser descontados dos valores atrasados eventuais parcelas recebidas com benefícios incompatíveis.DISPOSITIVOPosto isso, com o parecer ministerial, JULGO PROCEDENTE o pedido deduzido na inicial e condeno o INSS a implantar o benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) em favor de JORGE CARLOS CURSINO desde a data da realização da perícia médica (DIB 18/06/2019), com data de início de pagamento (DIP) em 01/05/2021.(...)”3. Recurso da parte autora: Sustenta fazer jus à concessão do benefício desde a DER, em 29/11/2016.4. Requisitos para concessão do benefício: deficiência/idade e hipossuficiência econômica.5. O STF manifestou entendimento no sentido de que o critério preconizado no art. 20, § 3º, Lei nº 8.742/93 não mais se coaduna com o ordenamento vigente, ante as mudanças econômico-sociais. (RE 567.985/MT, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes e RE 580.963/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, julgados em 18/4/2013).6. Comprovação da carência financeira, para fins de concessão do benefício assistencial , deve considerar outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivíduo. Possível interpretação sistemática com normas que disciplinaram as políticas de amparo e assistência social promovidas pelo governo federal, que estabelecem o critério de ½ salário mínimo como patamar definidor da linha da pobreza (Leis n.º 10.836/01 (Bolsa-família), nº 10.689/03 (Programa Nacional de Acesso à Alimentação), nº 10.219/01 (Bolsa-escola).7. Por sua vez, o STJ decidiu, em sede de recursos repetitivos, que “em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar” (Resp 1.112.557/MG). Também possui precedentes no sentido de que deve ser excluído, do cálculo da renda mensal familiar, os benefícios percebidos por membro do núcleo familiar no valor de 01 (um) salário mínimo. Precedentes: Resp 1.226.027/PR; AgRg no Resp 1.392.529/MG, dentre outros.8. De uma análise conjugada destes precedentes, reputo que há de prevalecer, de qualquer forma, o conjunto probatório do caso concreto. Com efeito, o critério objetivo, que pode ser modificado pela exclusão de benefício no valor de um salário mínimo, não é exclusivo, devendo ser cotejado com o critério subjetivo de cada caso concreto. Neste passo, deve ser realizada uma análise do critério objetivo, que pode ser confirmado ou infirmado pelo subjetivo, devendo prevalecer, a meu ver, este último, caso contrarie o primeiro.9. CASO CONCRETO:Laudo pericial médico (ortopedia). Perícia realizada em 12/07/2018: Consta no laudo: “Meritíssima, nenhum laudo de exame foi apensado ou apresentado. Os exames de Rx estão com uma etiqueta de papel com o nome dele, mas não há nada que identifique que o exame é ou não do autor, uma etiqueta não pode identificar um exame de Rx. Não realizarei o exame médico pericial, pois faltam-me dados para que possa ser identificado o autor com os exames de Rx apresentados. Faltam laudos e os relatórios médicos são de 2016, não confirmando se o autor está aderido a algum tratamento médico.”Laudo pericial médico (clínica geral). Perícia realizada em 16/07/2018. Parte autora (60 anos) é portadora de hipertensão arterial sistêmica e diabetes mellitus. Consta do laudo: “O Autor é portador de hipertensão arterial sistêmica e diabetes mellitus que estão adequadamente tratadas. Apresenta ainda discopatia lombar e gonartrose, além de provável retinopatia diabética.”.Ausência de incapacidade laborativa. Ausência de deficiência.Laudo pericial médico (oftalmologia). Perícia realizada em 18/06/2019. Consta do laudo: “O quadro atual é compatível com visão sub normal bilateral, a qual determina incapacidade total da visão. (...) Enquadra-se em baixa visão. (...) O quadro atual acarreta dificuldade de deambulação, perda do senso espacial. Inerentes ao quadro de baixa visão bilateral. (...) Decorre de diabetes mellitus descontrolado há longo prazo. (...) trata irregularmente diabetes mellitus. Contudo o quadro denota mal controle clínico e pode-se aferir que se não houver uma mudança radical na condução, torna-se inexorável a progressão à cegueira legal irreversível. (...) Devido às inúmeras comorbidades o quadro torna-se temporário. Pois, após alguma medidas terapêuticas o quadro pode ser revertido parcialmente. Caso a equipe, necessariamente multidisciplinar atestar a improficuidade de novas medidas pela gravidade do caso, deve-se atestar os motivos e determinar por escrito o prognóstico desfavorável. (...) Impossível determinar a data de início pela anamnese e documentos, o quadro é provavelmente de longa data pelos achados do exame clínico.(...) 18 meses seria tempo hábil para reavaliação do quadro pela equipe que o acompanha, avaliar resultados terapêuticos de medidas adotadas. Caso o quadro seja considerado sem prognóstico pela equipe multidisciplinar, reitera-se a necessidade de documentação descritiva do quadro e o motivo pela não introdução de tratamentos. (...) Conclusão. R: Paciente com quadro de visão sub normal, devido a retinopatia diabética associado a catarata e degeneração macular. Existe uma possibilidade de melhora após terapêuticas. Contudo, o prognóstico não é favorável pelo perfil metabólico extremamente alterado, paciente descontrolada clinicamente do diabetes, o que torna o quadro dramático a longo prazo. Estima-se que pelo SUS o tempo médio de uma intervenção nas múltiplas patologias e avaliar resultados das medidas um tempo de 18 meses para reavaliação do quadro e caso piora, solicitar laudos descritivos e exames que corroborem o mau prognóstico. A incapacidade atual é total e temporária, pelos autos e exame clínico não foi possível determinar quando o quadro atingiu os parâmetros atuais.”Laudo pericial médico (ortopedia). Perícia realizada em 20/11/2019. Parte autora apresenta Doença osteoarticular degenerativa dos joelhos, Doença degenerativa da coluna sem déficit neurológico focal ou sinais de radiculopatia em atividade, Diabetes Melitus com retinopatia e vasculopatia, Dislipidemia e Hipertensão Arterial Sistêmica. Segundo o perito: “O(a) periciando (a) é portador (a) de Doença osteoarticular degenerativa dos joelhos, Doença degenerativa da coluna sem déficit neurológico focal ousinais de radiculopatia ematividade,Diabetes Melitus comretinopatia e vasculopatia,Dislipidemia e HipertensãoArterial Sistêmica. As doenças apresentadas nãocausa incapacidade para as atividades anteriormente desenvolvidas. Adata provável do início da doença é 1985, segundo refere. Neste caso não se aplica uma data de início da incapacidade. Por fim, o (a) periciando (a) não é portador (a) de: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado de doença de Paget (osteíte deformante), síndrome de imunodeficiência adquirida (AIDS) e/ou contaminação por radiação.”Laudo pericial social: O autor reside sozinho em casa própria. Consta do laudo: “(...) O autor reside no imóvel ha 30 anos e ha 4 cômodos pequenos para sua moradia. O estado de conservação do imóvel é precário, chão com cimento e somente a sala com piso frio, sem forro ,construção antiga , e as condições de organização e higiene são boas e quem cuida é a filha do autor . 1 quarto : 1 cama casal; 1 banheiro 1 cozinha: 1 fogão, geladeira 1 sala: não tem nenhum movel neste local; Área de serviço com tanque fora da residência para lavagem das roupas. Conforme informações prestadas pelo autor e sua filha , a subsistência do mesmo vem sendo provida atualmente pela filha com alimentos e pagamentos das despesas básicas. No momento não recebe nenhum beneficio do Governo Federal , Governo Estadual e recebe o auxilio alimentar (Cesta Básica)da Prefeitura Municipal de Taubaté e não realiza nenhum trabalho informal na residência. (...) Renda recebida: sem renda (...) DESPESAS DESPESA VALOR DESPESA Alimentação Cesta Básica da prefeitura local Energia Elétrica A filha realiza o pagamento Água A filha realiza o pagamento Gás R$70,00 a durabilidade é de 4 meses IPTU A filha realiza o pagamento MEDICAMENTO Adquire na rede publica e há um medicamento que não tem na rede e é necessario a compra Pao/leite/frutas/verduras R$ 1000,00 TOTAL R$170,00 (...) 10. A data de início do benefício assistencial deve, em regra, corresponder à data do requerimento administrativo. No entanto, no presente caso, a DIB deve ser fixada na data da perícia médica judicial (especialidade oftalmologia), em 18/06/2019, conforme consignado na sentença, quando constatada a deficiência/incapacidade do autor, posto que, a despeito das alegações recursais, não há, nos autos, elementos inequívocos que comprovem que a parte autora possuía incapacidade/deficiência quando do requerimento administrativo realizado 29/11/2016. Ressalte-se que a mera existência da doença não gera, por si, a concessão do benefício assistencial em tela.11. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.12. Recorrente condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação. Na hipótese de a parte autora ser beneficiária de assistência judiciária gratuita, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do artigo 98, § 3º do CPC.
PREVIDENCIÁRIO . APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DE HIV. TRATAMENTO PARTICULARIZADO. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES PESSOAIS E SOCIAIS. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DO MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 111 DO STJ.
1. Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.
2. A perícia judicial concluiu pela ausência de incapacidade laboral e para a vida diária. Contudo, conforme entendimento firmado por este Tribunal, "nos casos de portadores do vírus HIV, ainda que a doença esteja assintomática, o exercício da atividade laborativa torna-se difícil, dado que aliado ao risco de agravamento da doença, ao preconceito (especialmente em cidades menores), a pessoa infectada apresenta transtornos depressivos e ansiosos que dificultam sua interação com outras pessoas. Aliado a esses fatores deve ser considerado ainda que os coquetéis disponíveis na rede pública de saúde para os portadores do vírus podem causar fadiga, náusea e outros efeitos colaterais que tornam o exercício da atividade laborativa, senão impossível, extremamente penosa para o trabalhador".
3. Ademais, deve ser considerada a idade da autora, que atualmente conta com 68 anos de idade. Dessa forma, de rigor a concessão de aposentadoria por invalidez, em razão de ser portadora de HIV, a partir do diagnóstico da doença em 01/2013.
4. No tocante à correção monetária e aos juros de mora, como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016).
5. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, em conformidade com o entendimento desta Corte e com o enunciado da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.
6. Apelação provida.
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. INCAPACIDADE. ASPECTO SOCIOECONÔMICO. COMPROVAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. É devido o benefício de prestação continuada à pessoa com deficiência e ao idoso que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
2. O art. 20, §2º da LOAS introduzido pela Lei 12.470/2011, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
3. Os requisitos da incapacidade e sócio-econômico, a partir da alteração do artigo 20 da LOAS em 2011, passaram a ser tratados como aspectos integrantes e correlacionados de um mesmo pressuposto para a concessão do benefício de prestação continuada.
4. É possível a aferição da vulnerabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993, isso porque reconhecida a inconstitucionalidade deste critério legal objetivo (Recurso Extraordinário 567.985 submetido à repercussão geral).
5. Conquanto os honorários advocatícios em matéria previdenciária, como regra, devam ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da decisão de procedência, quando a condenação é de valor pouco expressivo, resulta justificada a fixação da sucumbência em maior montante ou percentual, sob pena de aviltamento do trabalho do advogado.
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DE MOLÉSTIA ISENTIVA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO ART. 111 DO CTN.
1. O laudo médico oficial não reconheceu a moléstia como incluída no rol do art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713/88 e do art. 39, inciso XXXIII do Decreto n. 3000/99 e não existem provas que demonstrem a paralisia irreversível e incapacitante.
2. A norma que outorga a isenção deve ser interpretada restritivamente, nos termos do art. 111, inciso II, do Código Tributário Nacional.
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. LEI 7.713, DE 1988. ARTIGO 6º, XIV. MOLÉSTIA GRAVE. FUNDO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. TERMO INICIAL.
1. É indevida a incidência do imposto de renda sobre o resgate de contribuições vertidas para plano de previdência complementar realizado pelo autor, portador de moléstia profissional, fazendo jus à isenção prevista no inciso XIV, do art. 6º da Lei 7.713/88.
2. É assegurada aos portadores de cardiopatia grave a isenção do imposto de renda sobre os proventos de aposentadoria, nos termos do art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713, de 1988, desde a data do diagnóstico da doença.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5269801-84.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: JOSE ROBERTO ALVES
Advogado do(a) APELANTE: MELINA MICHELON - SP363728-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO MAJORADOS.
1. A parte autora não demonstrou incapacidade para o trabalho.
2. Ausente a incapacidade ao desempenho de atividades laborativas, que é pressuposto indispensável ao deferimento do benefício, torna-se despicienda a análise dos demais requisitos, na medida em que a ausência de apenas um deles é suficiente para obstar sua concessão.
3. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.
4. Apelação não provida.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. PROVA.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais, salvo nos casos excepcionados por lei; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
2. O segurado que não comprova estar incapacitado para o exercício de atividade laboral não faz jus ao recebimento de benefício previdenciário por incapacidade.
PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE - DEMAIS REQUISITOS PREENCHIDOS - TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - APELO DESPROVIDO - SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE.
1. Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados devem ser apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.
2. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (art. 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (art. 59).
3. Para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.
4. No caso dos autos, o exame médico, realizado pelo perito oficial em 30/04/2010, concluiu que a parte autora, auxiliar de produção, idade atual de 51 anos, está incapacitada de forma total e permanente para o exercício da atividade laboral, como se vê do laudo oficial.
5. Ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem os artigos 436 do CPC/73 e artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.
6. O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que falar em realização de nova perícia judicial. Atendeu, ademais, às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados, e levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.
7. O INSS, ao impugnar o laudo oficial, não apresentou qualquer documento técnico idôneo capaz de infirmar as suas conclusões.
8. Demonstrada, através do laudo elaborado pelo perito judicial, a incapacidade total e permanente para o exercício da atividade laboral, é possível conceder a aposentadoria por invalidez, até porque preenchidos os demais requisitos legais.
9. Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91.
10. O termo inicial do benefício, em regra, deve ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.
11. Tal entendimento, pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, está embasado no fato de que "o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos" (AgRg no AREsp 95.471/MG, 5ª Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 09/05/2012), sendo descabida, portanto, a fixação do termo inicial do benefício à data da juntada do laudo.
12. No caso, o termo inicial do benefício fica mantido em abril de 2010, vez que ausente questionamento da parte autora sobre esse ponto.
13. A inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral).
14. Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.
15. E, apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado.
16. Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos daqueles adotados quando do julgamento do RE nº 870.947/SE, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento do Egrégio STF, em sede de repercussão geral.
17. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, portanto, aplicam-se, (1) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, (2) na vigência da Lei nº 11.960/2009, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo Egrégio STF, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam, (2.1) os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e (2.2) a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.
18. Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, mantidos em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ), até porque moderadamente arbitrados pela decisão apelada.
19. Embora a sentença tenha concedido a aposentadoria por invalidez, não determinou a sua imediata implantação, de modo que a parte autora, após a sentença, continuou recebendo, por força de antecipação dos efeitos da tutela deferida anteriormente, o auxílio-doença, cessado administrativamente em 20/02/2017.
20. Com base no artigo 497 do CPC/2015, a aposentadoria por invalidez deve ser implantada, não podendo ser cessada antes do trânsito em julgado da decisão judicial. Prejudicado o requerido às fls. 268/270, 275/277, 284/285 e 295/297 (manutenção do auxílio-doença).
21. A Lei nº 8.213/91, art. 101, dispõe que o segurado em gozo de aposentadoria por invalidez está obrigado a submeter-se a exame médico-pericial a cargo do INSS, que poderá cessar o benefício, na forma prevista no art. 47 da mesma lei, se verificada a recuperação da sua capacidade laborativa. Tal regra, no entanto, deve ser observada com cautela, ainda mais em casos como o dos autos, em que a aposentadoria por invalidez, cujo pedido havia sido indeferido administrativamente, foi concedida por decisão judicial, sob o fundamento de que a parte autora, em razão do mal que a acomete, está incapacitada de forma total e definitiva para o exercício de qualquer atividade laboral.
22. A cessação administrativa do auxílio-doença, cujo pagamento havia sido determinado por força de antecipação dos efeitos da tutela, configura, no caso, litigância de má-fé, nos termos do artigo 80, inciso IV, do CPC/2015, devendo o INSS ser condenado ao pagamento de multa fixada em 1% do valor das prestações vencidas até a data da sentença.
23. Apelo desprovido. Sentença reformada, em parte.
PREVIDENCIÁRIO . BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO NEGATIVO. CONFIRMAÇÃO PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS (ART 46, LEI 9099). 1. Trata-se de recurso interposto pela parte autora, em face da sentença que julgou improcedente o pedido, diante do laudo pericial médico constatar a ausência de incapacidade da parte autora para o exercício de sua atividade habitual. 2. Laudo médico devidamente fundamentado. 3. Incidência do art. 46 da Lei 9099 de 95. 4. Recurso da parte autora que se nega provimento.
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE SEGURADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO.
1. A concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial.
2. Considerando que a prova dos autos é no sentido de que a parte autora esteve incapacitada para o exercício de atividades laborais em momento no qual não ostentava a qualidade de segurado, não é devido qualquer dos benefícios pleiteados.
3. Majoração da verba honorária para 15% sobre o valor atualizado da causa, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC/2015. A exigibilidade de tais verbas permanecerá sobrestada até modificação favorável da situação econômica da parte autora (artigo 98, § 3º, do CPC/2015).
E M E N T A PREVIDENCIÁRIO . AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. 1. Desnecessária a realização de nova perícia com medido especialista, diante da coerência entre o laudo pericial e o conjunto probatório acostado aos autos, bem como por não restar demonstrada a ausência de capacidade técnica do profissional nomeado pelo Juízo, tendo em vista não ser obrigatória sua especialização médica para cada uma das doenças apresentadas pelo segurado. 2. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão. Por sua vez, a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. 3. Laudo pericial conclusivo pela inexistência de incapacidade para o desempenho de suas atividades. 4. Não se pode confundir o fato do perito reconhecer os males sofridos, mas não a inaptidão para o trabalho, pois nem toda patologia apresenta-se como incapacitante. 5. Conquanto o sistema da livre persuasão racional permita ao julgador não se vincular às conclusões periciais, não se divisa do feito nenhum elemento que tenha o condão de desconstituir o laudo apresentado. 6. Apelação desprovida.
E M E N T AVOTO-EMENTA PREVIDENCIÁRIO . BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DO INSS. DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.1. Pedido de concessão de benefício previdenciário por incapacidade.2. Conforme consignado na sentença:“(...)A parte autora alega que está incapacitada para o trabalho.Determinou-se a realização de exame pericial, que constatou incapacidade parcial e temporária. O perito médico fixou a data inicial da incapacidade em 11/2020. Sugeriu reavaliação em 5 (cinco) meses, contados da incapacidade (seq 21).Logo, a incapacidade restou devidamente demonstrada por meio da perícia médica.A qualidade de segurado e a carência restaram igualmente comprovadas, conforme se observa pelas informações do CNIS (seq 12). Não há controvérsia a esse respeito.Não há nos autos evidência de que a incapacidade laboral seja preexistente à reaquisição da qualidade de segurado.Portanto, assentado que a parte autora está parcial e temporariamente incapacitada para o trabalho e demonstradas a qualidade de segurado e a carência, tem direito à concessão de auxílio -doença.A data de início do benefício deve ser fixada em 07.10.2020, data da citação, pois, embora beneficiária de auxílio-doença de 10/2017 a 03/2019 e tenha postulado o restabelecimento, firmou novo contrato de trabalho a partir de 08/2019 (seq 12) e informou ao perito médico que parou de trabalhar em 112020.O benefício ora reconhecido deve perdurar até que haja recuperação da capacidade laboral, com ou sem reabilitação profissional, ou até que seja concedida aposentadoria por invalidez, na hipótese de ser constatada a irrecuperabilidade do estado incapacitante (arts. 60 e 62 da Lei 8.213/1991). A recuperação da capacidade laboral deve ser aferida por meio de perícia médica a cargo do INSS.O perito do Juízo estimou a data de reavaliação em 5 (cinco) meses, a partir de 11/22020, data em que constatada incapacidade laborativa. Considerando que a data prevista para essa reavaliação está próxima e por se tratar de mera estimativa, fixo a data de cessação em 01.05.2021, a fim de possibilitar à parte autora o requerimento de prorrogação do benefício, caso ainda se sinta incapacitada para o trabalho ao final do prazo.Eventual prorrogação do benefício após essa data fica condicionada à formulação de pedido na via administrativa (INSS), nos quinze dias que antecederem a DCB, ocasião em que as condições de saúde da parte autora serão reavaliadas por meio de nova perícia médica. Havendo pedido de prorrogação do benefício, este não deve ser cessado antes da realização de nova perícia no âmbito administrativo.Por fim, embora parcial a incapacidade, considerando a proximidade da data de reavaliação, sugerida pelo perito médico, inviável é a inserção da parte autora em programa de reabilitação profissional.Ante o exposto, julgo procedente em parte o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, a partir de 07.10.2020, data da citação.As prestações vencidas serão atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora de acordo com os critérios previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente veiculado por meio da Resolução 658/2020 do Conselho da Justiça Federal.(...)”3. Recurso do INSS: Alega que a parte autora possui incapacidade parcial e temporária e que, portanto, pode exercer sua atividade habitual, ainda que com certas limitações, não fazendo jus, portanto, ao recebimento de benefício por incapacidade. Aduz que a DIB foi fixada na citação, em 07.10.2020, mas o perito fixou a DII em 11/2020. Alega que não é devido benefício de auxílio-doença antes do início da incapacidade. Pelo princípio da eventualidade, caso mantida a sentença pelos demais fundamentos, requer que a DIB do benefício seja alterada para 09/12/2020, data da perícia.4. A concessão do benefício pretendido está condicionada ao preenchimento de três requisitos: o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais (artigo 25, I, da Lei n.º 8.213/91), a qualidade de segurado quando do surgimento da incapacidade e a incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral no caso de aposentadoria por invalidez e total e temporária para o desempenho de sua atividade habitual, tratando-se de auxílio-doença . O auxílio-acidente, por sua vez, encontra-se previsto no artigo 86 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos: “Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)”5. Laudo pericial médico (ortopedia). Perícia realizada em 09/12/2020: parte autora (52 anos – doméstica) apresenta gonartrose moderada esquerda, tendinite do tendão de Achilles esquerdo e obesidade. Segundo o perito: “O (a) periciando (a) é portador (a) de gonartrose moderada esquerda, tendinite do tendão de Achilles esquerdo, obesidade. CID: M17, M77, E66 Há incapacidade parcial e temporária por 5 meses a contar da DII A doença apresentada causa incapacidade para as atividades anteriormente desenvolvidas. A data provável do início da doença é 2017, segundo conta. A data de início da incapacidade 11/2020, quando parou de trabalhar . Por fim, o (a) periciando (a) não é portador (a) de: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado de doença de Paget (osteíte deformante), síndrome de imunodeficiênciaadquirida (AIDS) e/ou contaminação por radiação.”Consta do laudo:“8. É possível determinar a data de início da incapacidade? Informar ao juízo os critérios utilizados para a fixação desta data, esclarecendo quais exames foram apresentados pelo autor quando examinado e em quais exames baseou-se para concluir pela incapacidade e as razões pelas quais agiu assim.R: DII = 11/2020, quando parou de trabalhar9. Constatada incapacidade, esta impede totalmente ou parcialmente o periciando de praticar sua atividade habitual?R: Há incapacidade parcial e temporária por 5 meses a contar da DII.11. Em caso de incapacidade parcial, informar que tipo de atividade o periciando está apto a exercer, indicando quais as limitações do periciando.R: Atividade sem esforço braçal e com trabalho sentada.”.6. Não obstante a conclusão da perícia médica judicial pela existência de incapacidade parcial, entendo caracterizada incapacidade laborativa total apta a ensejar auxílio-doença, conforme consignado na sentença. Com efeito, de acordo com o laudo pericial, a parte autora está apta apenas para realizar atividade sem esforço braçal e com trabalho sentada. Assim, considerando a atividade laborativa da autora como doméstica, entendo estar caracterizada a incapacidade total para suas atividades laborativas habituais.7. Por outro lado, a sentença fixou a data de início do benefício na data da citação. Contudo, no caso dos autos, o perito médico fixou a DII em 11/2020, data que não foi afastada na sentença e que, porém, é posterior à data da citação (07.10.2020). Anote-se que não é possível fixar a DIB em momento anterior a DII. Tampouco é possível a fixação da DIB na DII apontada na perícia, posto que nesta data não estava o INSS em mora, uma vez ausente comprovação de eventual requerimento administrativo posterior a DII. Logo, a data de início do benefício deve corresponder à data da realização da perícia médica judicial, quando constatada efetivamente a incapacidade pelo perito médico judicial.8. Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS para reformar em parte a sentença e determinar ao INSS que implante o benefício de auxílio-doença, em favor da parte autora, com DIB em 09/12/2020 (data da realização da perícia médica judicial), com o pagamento das parcelas vencidas a partir da referida data. Mantenho, no mais, a sentença.9. Sem condenação em custas e honorários, uma vez que não houve recorrente vencido (art. 55 da Lei 9.099/95).
