PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. CONVERSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR IDADE URBANA EM APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. INCABÍVEL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA PRIMAZIA DA DECISÃO DE MÉRITO E DA COOPERAÇÃO. SENTENÇA ANULADA.
1. Tendo a parte autora, por equívoco, deixado de acostar aos autos cópia do processo administrativo correto, sem que houvesse nova intimação para corrigir o erro, não se justifica a extinção do feito sem resolução do mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, sob pena de ofensa aos princípios da primazia da decisão de mérito (art. 4º do CPC) e da cooperação (art. 6º do CPC).
2. Hipótese de anulação da sentença com a determinação de retorno dos autos à origem para o regular processamento do feito.
E M E N T A PROCESSO CIVIL TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RETORNO DO STJ. OMISSÕES CARACTERIZADAS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO LEGAL. NFLD. IMUNIDADE MANTIDA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. REVISÃO DOS DÉBITOS NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. EXCLUSÃO DOS VALORES DA COTA PATRONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA O GOZO DO BENEFÍCIO. CONTRIBUIÇÃO AO SAT. CONTRIBUIÇÃO DOS EMPREGADOS. CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SALÁRIO-MATERNIDADE . MANUTENÇÃO. AGENTES DE FISCALIZAÇÃO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. POSSIBILIDADE. RELAÇÃO DE EMPREGO. REQUISITOS. TRABALHO AUTÔNOMO. DISTINÇÃO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. DECRETOS NºS 77.077/1976, 83.081/1979 E 89.312/1984. CLT. CTN. ATIVIDADE-FIM. TERCEIRIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUTUAÇÃO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. PRESUNÇÃO DE VALIDADE E DE VERACIDADE. PROVA DOCUMENTAL. PROVA TESTEMUNHAL. PRIMAZIA DA REALIDADE.- Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão, e corrigir erro material. - Conforme decidido pelo E. STJ no ARESP nº 981.334/SP, as omissões apontadas pela União Federal nos aclaratórios anteriormente opostos não foram analisadas. Assim, cabível a integração do julgado com análise desses pontos omissos.- A execução fiscal subjacente visa à cobrança de débitos de contribuições diversas relativas ao período de 01/1983 a 12/1986, inscritas na CDA nº 30.960.400-1 e que foram constituídas mediante a lavratura da NFLD nº 69.684 em 31/03/1987. De acordo com a cópia integral do mencionado processo administrativo constante dos autos, a imunidade do hospital embargante não foi cassada no âmbito administrativo, tanto assim que os valores relativos à quota patronal foram excluídos dos débitos ora em execução em revisão administrativa efetuada antes da respectiva inscrição na Dívida Ativa. Desse modo, as alegações relativas ao não cumprimento, pela parte embargante/executada, dos requisitos para gozo da imunidade - inclusive as relacionadas à assunção da direção do hospital, em janeiro/1983, pela entidade AMESI - ASSISTÊNCIA MÉDICA SANTA ISABEL S/C LTDA, a qual posteriormente envolveu-se em fraude junto ao INAMPS e foi processada pelo Ministério Público Federal – não comportam conhecimento no presente momento, uma vez que, repita-se, tal imunidade foi mantida no âmbito administrativo e os débitos relacionados à quota patronal (abarcada por essa imunidade) foram excluídos da autuação. Ademais, é irrelevante, no caso ora em exame, o fato de a parte embargante ter apresentado defesa intempestiva face à lavratura da NFLD ora em discussão, pois houve a revisão do débito na esfera administrativa, antes da respectiva inscrição em dívida ativa.- Os débitos ora em execução englobam valores devidos a título de contribuição ao SAT, contribuição para o custeio do salário-maternidade e contribuições dos empregados, as quais não estão abrangidas pela imunidade, nos termos da Lei nº 3.577/1959, do art. 68, § 3º do Decreto nº 83.081/1979 e art. 153 da Consolidação das Leis da Previdência Social aprovada pelo Decreto nº 89.312/1984. Assim, tendo em vista que a parte embargante não apresentou (na via administrativa e também no presente feito) elementos hábeis a afastar os débitos apontados pela fiscalização a título das mencionadas contribuições, mediante a análise da documentação contábil apresentada por aquela, devem tais débitos serem mantidos, sendo certo, ainda, que os atos administrativos gozam da presunção de legalidade e veracidade.- Conforme entendimento pacífico do E.STJ, “A autarquia previdenciária, por meio de seus agentes fiscais, tem competência para reconhecer vínculo trabalhista para fins de arrecadação e lançamento de contribuição previdenciária.” (REsp n. 894.571/PE, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16/9/2008, DJe de 13/10/2008).- Considerando o contido no art. 3º da CLT; no art. 4º, II, do Decreto nº 77.077/1976; no art. 7º, I, do Decreto nº 83.081/1979 e no art. 5º, I, do Decreto nº 89.312/1984 (compreendidos à luz do art. 110 do CTN), para que se configure a relação de emprego é necessário que se façam presentes, concomitantemente subordinação, não-eventualidade (permanência, habitualidade), pessoalidade e remuneração. À falta de um deles, restará descaracterizado o vínculo laboral e, portanto, estará a empresa desobrigada de recolher o tributo exigido.- A distinção entre a relação de emprego e a de trabalho autônomo depende essencialmente (mas não só) da subordinação e da não-eventualidade (permanência e habitualidade – Tema 20/STF). Caberá ao Fisco o ônus de demonstrar relação de emprego se existirem registros formais de trabalho como terceirizado ou autônomo, servindo-se da primazia da realidade em contraste com elementos formais (art. 9° da CLT). Havendo autuação fiscal fundamentada, o ônus caberá ao autuado dada a presunção de veracidade e de validade dos atos administrativos (o mesmo em se tratando de inscrição em dívida ativa e em CDA).- A Súmula 331/TST proibia a terceirização de atividades-fim e responsabilizava o contratante pelas obrigações trabalhistas referentes aos empregados da empresa terceirizada, mas esse entendimento foi revisto no Tema 725/STF, no qual foi firmada a seguinte Tese: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da contratante." (Tema 725).- No caso dos autos, a leitura do relatório da NFLD ora em debate demonstra que foram apurados débitos relativos a quota patronal, a contribuições devidas a autônomos, a contribuições dos empregados e a contribuição ao SAT, principalmente pela descaracterização da entidade como sendo de fins filantrópicos, a partir de 01/1983. Para o cálculo do valor das contribuições devidas a autônomos, considerou-se a média mensal das remunerações pagas a plantonistas e nos ambulatórios, nos últimos 6 meses (07/1986 a 12/1986), aplicando-se a alíquota de 10%, de modo que “a aferição refere-se ao período de 0183 a 0686, na base de 212 salários-mínimos/mês”. Não se extrai do aludido documento que os médicos da entidade foram considerados empregados, o que somente veio a ocorrer após a solicitação de esclarecimentos pela Secretaria Regional da Receita Previdenciária em 06/09/1990, tendo a autoridade administrativa embasado tal entendimento em razão da impossibilidade de se considerar eventuais os serviços por eles prestados porque diretamente ligados à atividade fim da entidade, mas não houve qualquer detalhamento quanto à existência de subordinação desses profissionais, não sendo suficiente para a caracterização desta a necessidade de observância, por parte destes, da escala de revezamento. Ainda nesse tocante, mister relembrar que, conforme precedente acima citado, o E.STF reconheceu, no Tema 725, a legalidade da terceirização da atividade-fim, reputando inconstitucional a Súmula 331/TST que a proibia. Por outro lado, embora o relatório fiscal da NFLD em discussão informe que as diferenças apuradas “incidiram sobre pagamentos efetuados a título de Salários, Adicional Noturno, Horas Extras e Férias, conforme o constante das Folhas de Pagamento; Recibos de Rescisão Contratual de Trabalho e de Férias”, não há discriminação e tampouco detalhamento acerca da existência de pagamento de verbas nitidamente trabalhistas aos médicos autônomos. Assim, não restou demonstrada, nos autos, a presença dos requisitos para a caracterização da relação de emprego em relação aos médicos autônomos, de modo que os débitos relacionados a tais profissionais devem ser excluídos da NFLD ora em cobrança, ressaltando-se, nesse ponto, que as contribuições devidas pela entidade embargante sobre as remunerações pagas aos autônomos estão abrangidas pela imunidade que foi reconhecida e mantida administrativamente em favor da parte embargante/executada,- Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. Agravo legal da União Federal parcialmente provido.
PREVIDENCIÁRIO . CONCESSÃO DO BENEFÍCIO NA VIA ADMINISTRATIVA. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEVEM SER PAGOS POR QUEM DEU CAUSA A DEMANDA. PRINCIPIO DA CAUSALIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. HONORÁRIOS REDUZIDOS.
1. O autor comunicou a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na esfera administrativa (NB 42/156.034.691-1) em 30/09/2011, requerendo a extinção do feito.
2. A sucumbência deve ser incumbida à autarquia federal, que reconheceu o direito do autor em âmbito administrativo apenas após o ajuizamento da ação (fls. 02 - 19/08/2010).
3. Condeno o INSS ao pagamento da verba honorária arbitrada em R$ 800,00, a teor do art. 20, § 4º, do CPC/1973 e § 2º do art. 85 do Novo Código de Processo Civil e entendimento desta E. Turma.
4. Apelação do INSS parcialmente provida.
E M E N T A PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA POR IDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. 180 MESES DE CARÊNCIA. PERÍODO RURAL. CTPS DO MARIDO. PRINCIPIO DA PESSOALIDADE. INEXISTENCIA DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PROVA TESTEMUNHAL PER SI NÃO COMPROVA ATIVIDADE RURAL EM ECONOMIA FAMILIAR. RECURSO NÃO PROVIDO.
E M E N T A PREVIDENCIÁRIO . REVISÃO DE BENEFÍCIOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 9 DA EMENDA CONSTITUCIONAL 20 DE 1998. PRINCIPIO TEMPUS REGIT ACTUM. LEI 9876 DE 1999. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS EM DATA ANTERIOR AO IMPLEMENTO DA LEI. RECURSO DA PARTE AUTORA NÃO PROVIDO.
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. DESCABIMENTO NA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DA ASSINATURA APOSTA NA PROCURAÇÃO OUTORGANDO PODERES AO PATRONO DA PARTE AUTORA. FORMALISMO EXACERBADO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E DA PRIMAZIA DO JULGAMENTO DE MÉRITO. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA. APELAÇÃO PROVIDA.
1. O juízo de primeira instância extinguiu a ação originária ao fundamento de que a parte autora, ao assinar a procuração outorgando poderes ao seu causídico, não indicou o nome da representante legal da EIRELI, havendo, pois, vício na representação processual. Compreendeu o juízo de primeiro grau que, diante da não regularização deste vício, seria imperativo extinguir o feito sem resolução de mérito, indeferindo a petição inicial.
2. Conquanto a procuração outorgada ao patrono da parte autora conte com uma assinatura não acompanhada pelo nome de quem a realizou, é fácil constatar que a assinatura em comento pertence à única sócia da EIRELI, porque a pessoa jurídica de direito privado trouxe aos autos a última alteração de seu contrato social, sendo certo que a assinatura de sua sócia consta deste documento e é idêntica à assinatura exarada na procuração.
3. Havendo a possibilidade de se identificar a assinatura aposta na procuração mediante o simples confronto com a alteração do contrato social da EIRELI, o comando judicial no sentido de regularizar a representação processual não se mostrava tão necessário como o supunha o juízo de primeiro grau, representando, ao final e ao cabo, um formalismo excessivo, em prejuízo dos princípios relativos à instrumentalidade das formas e à primazia do julgamento de mérito.
4. Não é dado ao juízo sacar exigências sem maiores razões para tanto, sob pena de colocar em risco a própria análise do direito material, tornando o processo em um fim em si mesmo, quando o processo é um instrumento para a realização do direito material. Tal postura viola o próprio espírito do CPC/2015. Superada esta questão, cumpre registrar, de outro lado, que não é possível aplicar o disposto pelo art. 1.013, §3º, inc. I, do CPC/2015 e avançar para o mérito da ação originária em fase recursal. É que a causa não se encontra madura para julgamento, na medida em que a parte ré, a Caixa Econômica Federal, nem mesmo havia sido citada para compor o polo passivo dos embargos à execução de título extrajudicial e apresentar a sua defesa. Sem a adoção desta providência, e sem se oportunizar às partes a produção das provas que eventualmente tenham a intenção de coligir aos autos, não há que se falar na aplicação da teoria da causa madura.
5. Apelação provida para o fim de acolher o pedido recursal principal, de molde a anular a sentença vergastada e determinar o prosseguimento da marcha processual no primeiro grau de jurisdição.
ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO . SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA . REVISÃO. CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CF/88. OMISSÃO LEGISLATIVA. EDIÇÃO DA LEI 8.112/90. AVERBAÇÃO E CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. SUMULA VINCULANTE N. 33, STF. PRINCIPIO DA ISONOMIA. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO RGPS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA NÃO PROVIDAS. AGRAVO RETIDO NÃO PROVIDO.
1. A aposentadoria especial pode ser conceituada como um benefício previdenciário que garante ao segurado o direito a se aposentar aos 15, 20 ou 25 anos de tempo de serviço, nos termos da lei. A razão para esses trabalhadores se aposentarem mais cedo é a exposição a agentes agressivos (insalubres e/ou perigosos) ou atividades penosas. É uma garantia à saúde e à própria vida, portanto, podem se aposentar em menos tempo em relação aos trabalhadores comuns.
2. Caso o trabalhador exerça atividade que confere o direito à aposentadoria especial, sem completar, no entanto, o tempo mínimo para a obtenção do benefício, ou seja, exercer intercaladamente duas ou mais atividades que dão direito a aposentadoria especial em períodos distintos, sem completar, em qualquer uma delas, o tempo mínimo para a obtenção da aposentadoria especial é possível no RGPS a conversão do tempo especial em tempo de serviço comum para efeitos de aposentadoria . Portanto, havendo duas ou mais empresas, em que há uma mescla de tempo especial e tempo comum, converte-se o tempo especial em comum, com a incidência de um fator multiplicador.
3. A conversão do tempo de serviço especial foi prevista na Lei n. 3.807/60, a jurisprudência, entretanto, possui entendimento de que as atividades especiais realizadas em período anterior à sua vigência, também devem ser convertidas, uma vez que não deve ser desconsiderado todo o período laborado em condições especiais.
4. Por esta razão, a conversão do tempo especial em tempo comum para aqueles segurados que não completaram o direito à aposentadoria especial nada mais é que uma consequência do tratamento diferenciado que a legislação lhes conferiu, fazendo incidir, independentemente do período laborado, a tabela contemplada no art. 70 do Decreto 3.048/99 com redação dada pelo Decreto nº 4.827, de 2003:
5. Atualmente a Súmula Vinculante nº 33 do STF sanou a omissão da lei ao garantir aplicação ao servidor público, "no que couber", as regras do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º da CF/88, mas, não resolveu completamente a questão, uma vez que não discorreu sobre a possibilidade de averbação do tempo de serviço em condições especiais e sua conversão em tempo comum, que no âmbito do Regime Geral regime geral através da incidência de um fator multiplicador estabelecido por lei. No entanto a controvérsia se encontra longe de ser dirimida, eis que no âmbito do próprio STF os entendimentos se divergem, conforme se verificará a seguir.
6. Deste modo, cumpre assinalar que após a edição da Súmula Vinculante 33, o STF tem se pronunciado no sentido de que ao servidor foi reconhecido tão somente o direito ao gozo da aposentadoria especial sendo que a averbação de tempo de exercício especial e sua conversão em tempo comum para fins de outros benefícios não se encontram sob a égide da referida SV nº 33.
7. No âmbito do STF, apesar de não haver vedação absoluta à conversão do trabalho exercido como atividade especial pelo servidor, o Excelso Pretório têm entendido em reiterados julgados pela impossibilidade da conversão sob dois aspectos: a) o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial; e b) a vedação à contagem de tempo ficto (art. 40, § 10, da Constituição).
8. Assim, considerando o atual cenário legislativo da aposentadoria especial do servidor público, percebe-se que existem duas situações idênticas, porém, tratadas de formas distintas, a provocar verdadeira afronta ao princípio da isonomia. Por seu turno, em que pese o majoritário posicionamento do STF, não é razoável que ante a ausência de regulamentação legislativa seja negado ao servidor o direito a averbação e a conversão do tempo especial em comum.
9. Destarte, não seria razoável negar referido direito aos servidores públicos em geral, eis que, na prática, nos casos em que o servidor não tenha completado o período mínimo para o reconhecimento da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de atividade especial) e queira se aposentar voluntariamente, não lhe será reconhecido o tempo laborado em atividade especial, e consequentemente, não terá direito à incidência do fator de conversão do período e o tempo trabalhado nessas condições será contado como tempo comum. Assim, restando por desconsiderado pela administração previdenciária o período em que o servidor esteve exposto a agentes prejudiciais a sua saúde e integridade física.
10. Como visto acima, a redação original do art. 57 da Lei 8.213/91 permitia o reconhecimento do tempo de serviço especial por enquadramento da categoria profissional, conforme a atividade realmente desempenhada pelo segurado, ou por exposição a agentes agressivos previstos na legislação. Assim, até o advento da Lei 9.032/95, bastava-se comprovar o exercício de uma das atividades previstas no anexo do Decreto n. 53.831/64 ou nos anexos I e II do Decreto n. 83.080/79, não havendo necessidade de se provar efetivamente as condições prejudiciais à saúde ou integridade física.
11. A partir do advento da Lei nº. 9.032/95 foi exigida a comprovação efetiva do trabalho prestado em condições especiais, de forma habitual e permanente. Ocorre que ainda não havia necessidade de se apresentar laudo técnico, porque a prova da exposição era feita mediante as informações sobre agentes agressivos, que se dava mediante os formulários SB 40 ou DSS 8030.
12. A imposição da apresentação do laudo pericial apenas foi expressamente exigida por lei com a edição Lei n. 9.528/97, oriunda da conversão da MP 1.523/96, de modo que, para período anterior, é possível a comprovação por qualquer meio de prova em direito admitido. Os formulários DIRBEN 8030 e DSS-8030 e os laudos técnicos fornecidos pela empresa têm presunção de veracidade e constituem provas suficientes para comprovar o labor em atividade especial considerado o marco temporal inicial em 05/03/97, data do Decreto 2.172/97. (Precedentes STJ)
13. Determinadas categorias estavam elencadas como especiais em virtude da atividade profissional exercida pelo trabalhador, hipótese em que havia uma presunção legal de exercício profissional em condições ambientais agressivas ou perigosas. Nesses casos, o reconhecimento do tempo de serviço especial não depende da exposição efetiva aos agentes nocivos.
14. Essa presunção, consoante acima explicitado, é possível até o advento da Lei n. 9.032/95 (28.04.95). A partir dessa lei a comprovação da atividade especial é feita por intermédio dos formulários SB-40 e DSS-8030, até a edição do Decreto n. 2.172/97, que regulamentou a MP N. 1523/96, a qual foi posteriormente convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97, momento em que se passou a exigir o laudo técnico.
15. Tem-se que a partir da Lei nº 9.732 de 11.12.1998, a comprovação do exercício da atividade especial se dará com formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista, nos termos do art. 58, § 1º, da Lei 8.213/91.
16. A Medida Provisória nº 1663-10, de 28.05.98 revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. No entanto, na 13ª reedição da Medida Provisória, em seu artigo 28, estabeleceu uma regra de transição. A Lei nº 9.711/98 convalidou a Medida Provisória nº 1663-14, com a manutenção do artigo 28. Assim, vale dizer que somente a partir de 29 de abril de 1995, o segurado que almeja a concessão da aposentadoria especial ou a conversão do tempo de atividade especial em tempo de atividade comum, deve comprovar o tempo de serviço e a exposição aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, com exigência de laudo técnico pericial. E somente a partir de 11 de dezembro de 1998, são exigíveis as disposições previstas nos §§ 1º e 2º do artigo 58, da Lei de Benefícios (com a redação dada pela Lei 9.732, de 11.12.98).
17. Para o agente nocivo ruído, a atividade deve ser considerada especial se estiver presente em níveis superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.97. A partir de então será considerado agressivo o ruído superior a 90 decibéis até a edição do Decreto nº. 4882, de 19.11.2003, quando estão passou a ser considerado agente agressivo o ruído acima de 85 decibéis.
18. Nesse sentido, é expresso o enunciado da Súmula nº 29 da Advocacia-Geral da União, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos de representação judicial da União: "Atendidas as demais condições legais, considera-se especial, no âmbito do RGPS, a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis até 05/03/97, superior a 90 decibéis desta data até 18/11/2003, e superior a 85 decibéis a partir de então." Releva pontuar que o STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1306113/SC, em regime de recursos repetitivos, consagrou o entendimento no sentido de que "À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).
19. No âmbito previdenciário , o direito apresenta-se adquirido no momento em que o segurado contempla as condições indispensáveis para a concessão do beneficio, independentemente de apresentar o requerimento em data posterior. Aplicam-se a legislação e atos administrativos que lhe regulamentava, vigentes na época daquela implementação, diante da regra constitucional do artigo 5º inciso XXXVI, e artigo 6º, §2º, da Lei de Introdução ao Código Civil.
20. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento, inclusive em sede de recurso repetitivo, que: a) configuração do tempo de serviço especial é regida pela legislação em vigor no momento da prestação do serviço; b) a lei aplicável, para definir o fator de conversão entre tempo especial para comum, e vice-versa, é a vigente no momento em que preenchidos os requisitos para a concessão de aposentadoria. (AgRg nos EREsp 1220954/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 01/04/2014).
21. A recorrente deixou de apresentar outros documentos que demonstrassem o valor dos gastos correntes, a fim de concluir que não teria condições de conciliar a manutenção do próprio sustento e aquele de sua família com o pagamento de custas e despesas processuais. Agravo retido a que se nega provimento.
22. Apelação e remessa necessária não providas. Agravo retido não provido.
E M E N T A
PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DEDUZIDA APENAS EM SEDE RECURSAL. APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO SOBRE O MÉRITO DO PEDIDO. PRETENSÃO RESISTIDA. PRINCÍPIOS DA COOPERAÇÃO, PRIMAZIA DE DECISÃO DE MÉRITO E ECONOMIA PROCESSUAL.
1. Recebida a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.
2. A sentença recorrida foi proferida sob a égide do Novo Código de Processo Civil, que afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I c.c. § 3º, I, do CPC/2015). Considerando o termo inicial do benefício (12.05.2017) e a data em que foi proferida a sentença (08.11.2017), tem-se que a condenação não ultrapassará o valor de 1000 salários mínimos, de modo que a hipótese dos autos não demanda reexame necessário.
3. O interesse de agir se caracteriza pela materialização da utilidade-necessidade do provimento jurisdicional. Assim, para o exercício do direito de ação, faz-se necessária a afirmação de lesão a um direito. É a existência de um conflito de interesses que justifica a intervenção do Poder Judiciário, sem o qual não há solução possível.
4. A exigência de prévia postulação na via administrativa não constitui, ademais, afronta ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal ("A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"), pois o direito de ação tem como limite as condições da ação, e a ausência de uma delas configura a carência de ação, dispensando o Juízo de se manifestar sobre o mérito da pretensão.
5. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 2017, portanto após o julgamento antes mencionado, e que ela versa sobre a concessão de um benefício previdenciário , forçoso é concluir que, a princípio, a exigência de prévio requerimento administrativo aplicar-se-ia in casu.
6. Todavia, há nos autos circunstâncias peculiares que impõe uma solução diversa, sendo de rigor a realização da denominada distinção. No caso vertente, o INSS só veio a alegar a ausência de interesse processual do autor em sede recursal, tendo, em sua resposta (apresentada no ano de 2017), contestado o pedido formulado pelo autor, defendendo que ele não faria jus ao benefício postulado. A autarquia resistiu à pretensão do autor, o que é suficiente para a configuração do interesse processual. Não seria razoável e compatível com o princípio da cooperação processual acolher, em sede de apelação, uma alegação que o INSS poderia ter deduzido desde o primeiro grau de jurisdição, permitindo, com isso, que o autor sanasse o vício processual oportunamente. Acolher a alegação de ausência de interesse processual por falta de prévio requerimento administrativo deduzida apenas em sede recursal quando o INSS, em contestação, já defendeu a improcedência do pedido do autor - o que, por si só, evidencia que o segurado não logrará êxito no âmbito administrativo - não se compatibiliza com os princípios da economia processual e da primazia da decisão de mérito.
7. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.
8. Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei. Assim, desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do CPC/2015.
9. Apelação desprovida.
ADMINISTRATIVO. RESOLUÇÃO DO CONSELHO SUPERIOR DA JUSTIÇA DO TRABALHO Nº 76/2010. MAGISTRADOS. ARTIGO 184, INCISO II, DA LEI Nº 1.711/1952. ARTIGO 192, INCISO II, DA LEI Nº 8.112/1990. VANTAGENS PECUNIÁRIAS ANTERIORES À LEI 11.143/2005. REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO. ABSORÇÃO. PRINCIPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. DESCONTO DE VALORES INDEVIDAMENTE RECEBIDOS. IMPOSSIBILIDADE. BOA-FÉ. ERRO DE INTERPRETAÇÃO. MÁ APLICAÇÃO DA LEI.
1. Nos termos da Resolução do Conselho Superior da Justiça do Trabalho nº 76/2010, foram absorvidas as vantagens previstas pelos artigos 184, inciso II, da Lei nº 1.711/1952 e 192, inciso II, da Lei 8.112/1990 após a implementação do regime de subsídio na magistratura pela Lei nº 11.143/2005. Tais vantagens somente estavam autorizadas a conviver com o formato remuneratório previsto na Lei nº 11.143/2005 na hipótese de decréscimo remuneratório, e de forma temporária, até sua absorção pelos subsequentes aumentos no subsídio do cargo ocupado.
2. Não há direito adquirido a regime jurídico, tampouco ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, quando preservado seu valor nominal.
3. Em conformidade com jurisprudência pacífica no Superior Tribunal de Justiça, presente a boa-fé, os erros de interpretação ou má aplicação da lei constituem hipóteses de dispensa de reposição ao erário de valores recebidos indevidamente.
ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO . SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA . REVISÃO. CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CF/88. OMISSÃO LEGISLATIVA. EDIÇÃO DA LEI 8.112/90. AVERBAÇÃO E CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. SUMULA VINCULANTE N. 33, STF. PRINCIPIO DA ISONOMIA. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO RGPS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES STF. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
1. A aposentadoria especial pode ser conceituada como um benefício previdenciário que garante ao segurado o direito a se aposentar aos 15, 20 ou 25 anos de tempo de serviço, nos termos da lei. A razão para esses trabalhadores se aposentarem mais cedo é a exposição a agentes agressivos (insalubres e/ou perigosos) ou atividades penosas. É uma garantia à saúde e à própria vida, portanto, podem se aposentar em menos tempo em relação aos trabalhadores comuns.
2. Caso o trabalhador exerça atividade que confere o direito à aposentadoria especial, sem completar, no entanto, o tempo mínimo para a obtenção do benefício, ou seja, exercer intercaladamente duas ou mais atividades que dão direito a aposentadoria especial em períodos distintos, sem completar, em qualquer uma delas, o tempo mínimo para a obtenção da aposentadoria especial é possível no RGPS a conversão do tempo especial em tempo de serviço comum para efeitos de aposentadoria . Portanto, havendo duas ou mais empresas, em que há uma mescla de tempo especial e tempo comum, converte-se o tempo especial em comum, com a incidência de um fator multiplicador.
3. A conversão do tempo de serviço especial foi prevista na Lei n. 3.807/60, a jurisprudência, entretanto, possui entendimento de que as atividades especiais realizadas em período anterior à sua vigência, também devem ser convertidas, uma vez que não deve ser desconsiderado todo o período laborado em condições especiais.
4. Por esta razão, a conversão do tempo especial em tempo comum para aqueles segurados que não completaram o direito à aposentadoria especial nada mais é que uma consequência do tratamento diferenciado que a legislação lhes conferiu, fazendo incidir, independentemente do período laborado, a tabela contemplada no art. 70 do Decreto 3.048/99 com redação dada pelo Decreto nº 4.827, de 2003:
5. Atualmente a Súmula Vinculante nº 33 do STF sanou a omissão da lei ao garantir aplicação ao servidor público, "no que couber", as regras do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º da CF/88, mas, não resolveu completamente a questão, uma vez que não discorreu sobre a possibilidade de averbação do tempo de serviço em condições especiais e sua conversão em tempo comum, que no âmbito do Regime Geral regime geral através da incidência de um fator multiplicador estabelecido por lei. No entanto a controvérsia se encontra longe de ser dirimida, eis que no âmbito do próprio STF os entendimentos se divergem, conforme se verificará a seguir.
6. Deste modo, cumpre assinalar que após a edição da Súmula Vinculante 33, o STF tem se pronunciado no sentido de que ao servidor foi reconhecido tão somente o direito ao gozo da aposentadoria especial sendo que a averbação de tempo de exercício especial e sua conversão em tempo comum para fins de outros benefícios não se encontram sob a égide da referida SV nº 33.
7. No âmbito do STF, apesar de não haver vedação absoluta à conversão do trabalho exercido como atividade especial pelo servidor, o Excelso Pretório têm entendido em reiterados julgados pela impossibilidade da conversão sob dois aspectos: a) o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial; e b) a vedação à contagem de tempo ficto (art. 40, § 10, da Constituição).
8. Assim, considerando o atual cenário legislativo da aposentadoria especial do servidor público, percebe-se que existem duas situações idênticas, porém, tratadas de formas distintas, a provocar verdadeira afronta ao princípio da isonomia. Por seu turno, em que pese o majoritário posicionamento do STF, não é razoável que ante a ausência de regulamentação legislativa seja negado ao servidor o direito a averbação e a conversão do tempo especial em comum.
9. Destarte, não seria razoável negar referido direito aos servidores públicos em geral, eis que, na prática, nos casos em que o servidor não tenha completado o período mínimo para o reconhecimento da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de atividade especial) e queira se aposentar voluntariamente, não lhe será reconhecido o tempo laborado em atividade especial, e consequentemente, não terá direito à incidência do fator de conversão do período e o tempo trabalhado nessas condições será contado como tempo comum. Assim, restando por desconsiderado pela administração previdenciária o período em que o servidor esteve exposto a agentes prejudiciais a sua saúde e integridade física.
10. Como visto acima, a redação original do art. 57 da Lei 8.213/91 permitia o reconhecimento do tempo de serviço especial por enquadramento da categoria profissional, conforme a atividade realmente desempenhada pelo segurado, ou por exposição a agentes agressivos previstos na legislação. Assim, até o advento da Lei 9.032/95, bastava-se comprovar o exercício de uma das atividades previstas no anexo do Decreto n. 53.831/64 ou nos anexos I e II do Decreto n. 83.080/79, não havendo necessidade de se provar efetivamente as condições prejudiciais à saúde ou integridade física.
11. A partir do advento da Lei nº. 9.032/95 foi exigida a comprovação efetiva do trabalho prestado em condições especiais, de forma habitual e permanente. Ocorre que ainda não havia necessidade de se apresentar laudo técnico, porque a prova da exposição era feita mediante as informações sobre agentes agressivos, que se dava mediante os formulários SB 40 ou DSS 8030.
12. A imposição da apresentação do laudo pericial apenas foi expressamente exigida por lei com a edição Lei n. 9.528/97, oriunda da conversão da MP 1.523/96, de modo que, para período anterior, é possível a comprovação por qualquer meio de prova em direito admitido. Os formulários DIRBEN 8030 e DSS-8030 e os laudos técnicos fornecidos pela empresa têm presunção de veracidade e constituem provas suficientes para comprovar o labor em atividade especial considerado o marco temporal inicial em 05/03/97, data do Decreto 2.172/97. (Precedentes STJ)
13. Determinadas categorias estavam elencadas como especiais em virtude da atividade profissional exercida pelo trabalhador, hipótese em que havia uma presunção legal de exercício profissional em condições ambientais agressivas ou perigosas. Nesses casos, o reconhecimento do tempo de serviço especial não depende da exposição efetiva aos agentes nocivos.
14. Essa presunção, consoante acima explicitado, é possível até o advento da Lei n. 9.032/95 (28.04.95). A partir dessa lei a comprovação da atividade especial é feita por intermédio dos formulários SB-40 e DSS-8030, até a edição do Decreto n. 2.172/97, que regulamentou a MP N. 1523/96, a qual foi posteriormente convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97, momento em que se passou a exigir o laudo técnico.
15. Tem-se que a partir da Lei nº 9.732 de 11.12.1998, a comprovação do exercício da atividade especial se dará com formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista, nos termos do art. 58, § 1º, da Lei 8.213/91.
16. A Medida Provisória nº 1663-10, de 28.05.98 revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. No entanto, na 13ª reedição da Medida Provisória, em seu artigo 28, estabeleceu uma regra de transição. A Lei nº 9.711/98 convalidou a Medida Provisória nº 1663-14, com a manutenção do artigo 28. Assim, vale dizer que somente a partir de 29 de abril de 1995, o segurado que almeja a concessão da aposentadoria especial ou a conversão do tempo de atividade especial em tempo de atividade comum, deve comprovar o tempo de serviço e a exposição aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, com exigência de laudo técnico pericial. E somente a partir de 11 de dezembro de 1998, são exigíveis as disposições previstas nos §§ 1º e 2º do artigo 58, da Lei de Benefícios (com a redação dada pela Lei 9.732, de 11.12.98).
17. Para o agente nocivo ruído, a atividade deve ser considerada especial se estiver presente em níveis superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.97. A partir de então será considerado agressivo o ruído superior a 90 decibéis até a edição do Decreto nº. 4882, de 19.11.2003, quando estão passou a ser considerado agente agressivo o ruído acima de 85 decibéis.
18. Nesse sentido, é expresso o enunciado da Súmula nº 29 da Advocacia-Geral da União, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos de representação judicial da União: "Atendidas as demais condições legais, considera-se especial, no âmbito do RGPS, a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis até 05/03/97, superior a 90 decibéis desta data até 18/11/2003, e superior a 85 decibéis a partir de então." Releva pontuar que o STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1306113/SC, em regime de recursos repetitivos, consagrou o entendimento no sentido de que "À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).
19. No âmbito previdenciário , o direito apresenta-se adquirido no momento em que o segurado contempla as condições indispensáveis para a concessão do beneficio, independentemente de apresentar o requerimento em data posterior. Aplicam-se a legislação e atos administrativos que lhe regulamentava, vigentes na época daquela implementação, diante da regra constitucional do artigo 5º inciso XXXVI, e artigo 6º, §2º, da Lei de Introdução ao Código Civil.
20. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento, inclusive em sede de recurso repetitivo, que: a) configuração do tempo de serviço especial é regida pela legislação em vigor no momento da prestação do serviço; b) a lei aplicável, para definir o fator de conversão entre tempo especial para comum, e vice-versa, é a vigente no momento em que preenchidos os requisitos para a concessão de aposentadoria. (AgRg nos EREsp 1220954/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 01/04/2014).
21. No caso dos autos, alega o autor que desde 1977 exerceu atividade sob condições insalubres (Raio-X e irradiação ionizante), afirma que essa condição ficou inalterada mesmo após a vigência da Lei 8.112/90, portanto, o cômputo do período laborado sob condições especiais, se convertidos em tempo comum, de acordo com as normas do RGPS, somaria tempo de serviço mais que suficiente para a obtenção de aposentadoria especial.
22. Do acervo probatório produzido nos autos, se verifica que foi elaborado Laudo Pericial Técnico, produzido pelo Juízo, a fim de comprovar os alegados danos à saúde que o ambiente de trabalho causava ao autor. (fls. 572/589).
23. Da leitura do Laudo Pericial Judicial, se infere que a conclusão foi no sentido de que o local de serviço e as atividades desenvolvidas pelo autor não se enquadram nas atividades e área de risco, por não se tratar de área sujeita a risco potencial devido às radiações ionizantes. Declarou o perito que o autor não teve contato direto com substâncias radioativas, sendo que trabalhava a 100 metros do reator nuclear. Afirma, ainda, o Laudo que as atividades desenvolvidas não se enquadram naquelas consideradas insalubres, pois os produtos químicos se encontram em pequenas quantidades e nos levantamentos realizados não foram encontradas dosagens superiores àquelas preconizadas como limite de tolerância à exposição a produtos radioativos e químicos. (fl. 575)
24. Neste espeque, conforme bem ponderado pelo Juízo a quo, "a aplicação do artigo 57 da Lei 8.231/91, não desonera o servidor de demonstrar a efetiva exposição a condições especiais de trabalho para a concessão de aposentadoria especial, sendo que a simples prova de recebimento de adicional de insalubridade, durante o período trabalhado, não se faz suficiente a comprovar a exposição às condições especiais de trabalho, conforme pretende a parte autora." (grifos do original). Ademais, ainda concluiu o Magistrado que o "depoimento de três testemunhas ouvidas nos autos (fls. 535/537), em nada contraria as conclusões tiradas pelo expert. Os depoimentos narram as condições de trabalho do autor e o recebimento de adicional de periculosidade, o que, por si só, conforme acima fundamentado, não é suficiente para presumir estarem efetivamente presentes as condições de risco ou prejuízo à saúde" (fl. 526)
23. Apelação não provida.
PREVIDENCIÁRIO . PARTE DAS RAZÕES DISSOCIADAS DA REALIDADE DOS AUTOS. CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA . LEI 8.213/1991. INCAPACIDADE LABORATIVA AFASTADA POR LAUDO PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS HÁBEIS A ABALAR A CONCLUSÃO. BENEFÍCIO INDEVIDO.
- As alegações relativas à alta programada e à manutenção de benefício estão dissociadas da realidade dos autos e não comportam conhecimento, haja vista que a presente ação foi ajuizada em virtude de indeferimentos administrativos motivados pela não constatação de incapacidade laboral.
- Não se vislumbra cerceamento de defesa no caso em testilha, pois o laudo pericial foi elaborado por auxiliar de confiança do juízo, trazendo elementos suficientes para análise acerca da incapacidade, sendo desnecessária a realização de nova perícia por especialista nas moléstias que acometem o autor, uma vez que compete ao magistrado, no uso de seu poder instrutório, analisar a suficiência da prova para formular seu convencimento (CPC/2015, art. 370).
- O auxílio-doença é devido ao segurado que, cumprida a carência mínima, quando exigida, ficar temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.
- Constatada no laudo pericial a ausência de inaptidão laboral e ausentes elementos probatórios capazes de infirmar esta conclusão, descabe falar-se em concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, restando prejudicada a análise dos demais requisitos cumulativos necessários à concessão dos benefícios pleiteados. Precedentes da Turma.
- Apelação da parte autora desprovida na parte em que conhecida.
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. INTERESSE DE AGIR. PRESENÇA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. MOTORISTA DE VEÍCULO PESADO. COMPROVAÇÃO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DOS FATOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. TÉCNICA DO JULGAMENTO NÃO UNÂNIME DO ART. 942 DO CPC.
1. O Supremo Tribunal Federal pacificou seu entendimento, em desde de repercussão geral (RExt 631.240/MG), pela desnecessidade de exaurimento da via administrativa como pressuposto do interesse de agir em juízo, bastando apenas, como regra geral, que tenha havido ingresso de requerimento administrativo antes do ajuizamento de demanda de concessão de benefícios previdenciário, como na espécie.
2. Não há falar em ausência de interesse de agir, uma vez que compete à Administração Previdenciária uma conduta positiva, de orientar o segurado sobre a complementação dos documentos por ventura apresentados na esfera administrativa.
3. É admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos até 28/04/1995, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
4. Até 28/04/1995, a atividade de motorista de caminhão era considerada pelos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 como especial, dando direito à aposentadoria com 25 anos de serviço.
5. Nas relações laborais e previdenciárias, tendo em vista o princípio da máxima proteção ao hipossuficiente, vigora no princípio da primazia da realidade dos fatos sobre a forma jurídica dos atos, de modo que a análise de eventual controvérsia não deve restringir-se apenas às anotações formalmente inseridas pelo empregador na CTPS do trabalhador, impondo-se, nessas hipóteses, o exame de todo o conjunto probatório, principalmente levando-se em conta o histórico do segurado e as circunstâncias de sua vida laboral que podem por ventura esclarecer os pontos sobre os quais ainda há dúvida pendente.
6. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.
7. Comprovada a especialidade da atividade desempenhada nos períodos pugnados, tem a parte autora direito ao benefício pleiteado.
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO . SALÁRIO-MATERNIDADE . SEGURADO HOMEM. ADOÇÃO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. PRIMAZIA DO INTERESSE DO MENOR. ISONOMIA ENTRE FILHOS. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PROTEÇÃO À FAMÍLIA CENTRADA NO INTERESSE DOS FILHOS MENORES. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDAS.
1 - A Constituição reconhece como direitos sociais, a fim de assegurá-los, inclusive mediante cobertura da Previdência Social, a proteção à maternidade e à infância (artigos 6º, 7º, XVIII, e 201, II). No âmbito do Regime Geral da Previdência Social, foi previsto o benefício de salário-maternidade, a ser concedido de acordo com os ditames legais, observando-se o princípio tempus regit actum.
2 - Em sua redação original, a Lei de Benefícios da Previdência Social previu a possibilidade de concessão do salário-maternidade tão somente às seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica (artigo 71). Com a vigência, em 28.03.1994, da Lei n.º 8.861/94, a segurada especial passou a constar do rol das beneficiárias do salário-maternidade, sendo-lhe devido o benefício no valor de um salário mínimo (artigo 39, parágrafo único, da LBPS). Em 29.11.1999, com a vigência da Lei n.º 9.876/99, todas as seguradas do RGPS, independente de sua classificação, passaram a ter direito ao benefício. A partir de 16.04.2002, com a vigência da Lei n.º 10.421/02, que incluiu o artigo 71-A na Lei n.º 8.213/91, o benefício também passou a ser devido no caso de adoção ou obtenção de guarda judicial para fins de adoção de criança. Com a vigência da Lei n.º 12.873/13, em 25.10.2013, também se garantiu direito ao salário-maternidade ao segurado, e não apenas à segurada, que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.
3 - Discute-se, no caso concreto, a possibilidade de concessão do benefício ao segurado homem, que adotou ou obteve guarda judicial para fins de adoção de criança no período anterior à vigência da Lei n.º 12.873/13.
4 - A questão é de alta relevância, eis que demanda do julgador, na solução do conflito - que revela algo muito além de embate de um determinado indivíduo, mas, sim, social -, uma efetiva compreensão do arcabouço constitucional de proteção à infância e à família, assim como da finalidade dos institutos da adoção, das licenças maternidade e paternidade e do benefício previdenciária denominado salário-maternidade .
5 - Não resta dúvida que a sociedade brasileira passou por profundas transformações na dinâmica familiar, em um espaço de tempo extremamente curto. Em menos de meio século passamos de uma noção de família hierarquizada, centrada em torno do casamento entre um homem e uma mulher, na qual cumpria àquele o pátrio poder, para um conceito extremamente plural de família, com observância prioritária do interesse dos filhos menores. Homens e mulheres passaram a ter o mesmo papel na hierarquia familiar e os filhos a gozar dos mesmos direitos, independentemente de serem havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção; há pais ou mães solteiros; temos os relacionamentos homoafetivos etc.
6 - O direito não é estático, nem absoluto, e, tal como a sociedade, também deve evoluir no tempo. O mundo se encontra em constante mudança e o processo civilizatório não pode ser ignorado pelo Judiciário apenas porque os textos legais não acompanham a velocidade da dinâmica social. A própria forma como percebemos a magnitude dos direitos garantidos por nossa Constituição evolui com o passar do tempo, reflexo de nosso próprio crescimento como civilização. Nesse contexto, os princípios constitucionais tem particular relevância a fim de nortear a aplicação do direito aos fatos concretos.
7 - A Constituição da República promulgada em 1988, que representou um marco jurídico significativo da transformação da sociedade brasileira, é voltada à garantia dos direitos do homem. Além de assentar o respeito à dignidade humana e à igualdade, garantiu a especial proteção do Estado a diversos direitos sociais, dentre o quais merecem destaque a infância e a família. Tida como base da sociedade (artigo 226, caput, da CF), a família foi conceituada como uma comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (§ 4º), relembrando que homens e/ou mulheres são iguais entre si na entidade familiar (§ 5º), bem como que não há distinção entre os filhos (artigo 227, § 6º). Atribuiu-se (artigo 227 da CF) como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
8 - É justamente no âmbito desses direitos que se tem o instituto da adoção, haja vista que, independentemente das situações que as colocaram sob adoção, todas essas crianças e adolescentes têm o direito de serem criados e educados no seio de uma família. É precisamente esse direito da criança ou adolescente à convivência familiar que, estruturalmente, justifica as licenças gestante e paternidade e o benefício previdenciário de salário maternidade. Não é o interesse dos pais que se tem em mente, mas, sim, prioritariamente, o da criança ou adolescente. Não há dúvida que mães e/ou pais querem estar em período integral com seus filhos, recém-nascidos ou adotados, a fim de lhes propiciar o necessário acolhimento no seio familiar. Porém, o que se deve manter em foco é que a proteção especial do Estado se dá em favor das crianças ou adolescentes que adentram a entidade familiar, a fim de que, ao permitir estabilidade de emprego com respectiva remuneração aos pais e/ou mães, estes possam propiciar aquele imprescindível acolhimento na família.
9 - Os direitos à família, à infância, assim como à previdência social, são direitos sociais, que, como os demais direitos humanos de segunda geração, caracterizam-se pelo status positivus socialis, ao exigir a ação direta do Estado para sua proteção. Não se tratam mais dos clássicos direitos de liberdade (da primeira geração dos direitos do homem) que impõem um status negativus ao Estado, protegendo-os ao não constrangê-los, mas de imperativo social para efetiva fruição de seus direitos. Dessa sorte, não há como garantir os direitos prioritariamente defendidos na Carta Magna mediante a concessão de estabilidade de emprego (licença-gestante de cento e vinte dias) com sua respectiva remuneração (salário-maternidade) apenas à mulher que dá à luz um recém-nascido, tais direitos devem, por força da isonomia entre os filhos, da dignidade da pessoa humana e da primazia do interesse do menor, ser estendidos a todo adotante, homem ou mulher, seja o adotado criança ou adolescente.
10 - Traz-se à baila as brilhantes ponderações do i. ministro Roberto Barroso, representativas da mutação da interpretação constitucional sobre o tema ocorrida no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal, em voto condutor proferido no julgamento pelo Plenário de nossa Suprema Corte, em 10.03.2016, do Recurso Extraordinário autuado sob n.º 778.889/PE, com repercussão geral, em que se fixou tese no sentido de que os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações, bem como que, em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada. Embora não se tivesse tratado naquele leading case da possibilidade de concessão de salário-maternidade ao homem adotante, as razões do que ali se decidiu se aplicam com a mesma autoridade hermenêutica ao caso ora sub judice. Aliás, diga-se de passagem que a questão do homem adotante não passou despercebida dos Ministros do e. STF, sendo inclusive objeto de menção nos debates orais.
11 - Não há que se falar em ausência de fonte prévia de custeio, haja vista que, independentemente da nomenclatura do benefício e conforme supra exposado, o salário-maternidade não visa dar cobertura previdenciária à maternidade em si considerada, isto é, não é devido à mulher que dá á luz um recém-nascido, mas sim, visa garantir ao filho(a) um tempo mínimo de convivência familiar plena assim que inserido no seio da família, mediante a preservação, nesse período, da remuneração percebida por seu pai ou mãe, que terá de se afastar de suas atividades laborativas.
12 - Com todas essas considerações, entende-se devido o salário-maternidade, pelo período de 120 (cento e vinte) dias, ao segurado homem que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente.
13 - No caso concreto, o impetrante comprovou sua qualidade de segurado e a obtenção de guarda de criança para fins de adoção, fazendo jus à percepção do salário maternidade
14 - Remessa necessária e apelação não providas.
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. SANEAMENTO. ESGOTO. AGENTES BIOLÓGICOS. PROVA EMPRESTADA. IMPERTINÊNCIA. AGENTES QUÍMICO CANCERÍGENO. AVALIAÇÃO QUALITATIVA. ORTOTOLUIDINA. EPI IRRELEVANTE. PRIMAZIA DO PREJUÍZO. TEMA 709 DO STF. PERMANÊNCIA NA ATIVIDADE ESPECIAL. IRRELEVÂNCIA PARA FIXAÇÃO DA DIB. HONORÁRIOS. TUTELA ESPECÍFICA. PREQUESTIONAMENTO.
1. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído, calor e frio); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997; a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica; e, a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação da especialidade desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
2. A exposição a agentes biológicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. O contato com vírus, bactérias, fungos e protozoários no conserto de tubulações de esgoto de vasos sanitários de dejetos humanos é suficiente para configurar a exposição a agentes biológicos e caracterizar risco à saúde do trabalhador.
3. A exposição a agentes biológicos pode ser aferida por prova emprestada somente se, respeitada a ampla defesa e o contraditório, for realizada no mesmo local de trabalho ou em outro estabelecimento que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida, o que não ocorreu no caso dos autos.
4. A exigência relativa à necessidade de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência.
5. Os hidrocarbonetos constituem agente químico nocivo (Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e o Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 - códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19, respectivamente), de modo que a atividade exercida sob a sua exposição habitual e permanente goza de especialidade.
6. Com a publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 09, de 07 de outubro de 2014, publicada em 08-10-2014, foi publicada a Lista Nacional de Agentes cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, constando a ortotoluidina no Grupo 1, referente a substâncias comprovadamente carcinogênicas para humanos.
7. Nos termos do IRDR (Tema 15), esta Corte fixou o entendimento de que a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor, pois é presumida a sua ineficácia em relação tanto aos agentes biológicos quanto aos agentes cancerígenos.
8. Comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos no Anexo da Portaria Interministerial nº 09, de 7-10-2014, deve ser reconhecida a especialidade do respectivo período, ainda que anterior à regulamentação da substância, dando-se primazia ao prejuízo sofrido pelo trabalhador. Note-se que o regime jurídico que garante a contagem especial do tempo de labor submetido a condições que prejudicam a saúde do trabalhador já existia. Portanto, não há que se falar em violação à lógica tempus regit actum, sendo irrelevante que o enquadramente da substância como tóxica tenha ocorrido posteriormente, uma vez que este enquadramento resulta de norma complementar de cunho meramente regulamentar, que se atualiza constantemente conforme os novos resultados da pesquisa científica.
9. No julgamento do RE nº 791.961/RS (Tema 709), o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou o entendimento de que "é constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não". Todavia, foi rejeitada a fixação da data do afastamento da atividade como marco para o início da aposentadoria especial.
10. Nas hipóteses em que o trabalhador solicitar a aposentadoria e continuar a exercer atividade especial, a data de início do benefício será a de entrada do requerimento (DER), inclusive para efeitos de pagamento retroativo. Efetivada a implantação do benefício de aposentadoria especial, há necessidade de afastamento das atividades laborais nocivas à saúde.
11. Honorários advocatícios majorados em razão do não provimento do apelo, consoante artigo 85, §11º do CPC.
12. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício concedido.
E M E N T A PREVIDENCIÁRIO . AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NÃO CARACTERIZADAS. EFEITO INFRINGENTE. JUNTADA DE SOLICITAÇÃO ADMINISTRATIVA DE PRORROGAÇÃO DO BENEFÍCIO COM O RECURSO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PRIMAZIA DO MÉRITO E CELERIDADE PROCESSUAL. RECONSIDERAÇÃO.- Inexistência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada.- Inadmissibilidade de reexame da causa por meio de embargos de declaração para conformar o julgado ao entendimento da parte embargante. Caráter nitidamente infringente.- Não obstante, considerando a juntada da solicitação administrativa de prorrogação do benefício, quando da oposição do presente recurso, bem como priorizando-se os princípios da primazia do mérito e da celeridade processual consagrados no sistema processual vigente, reconsiderada a decisão embargada, para declarar a nulidade da sentença que extinguiu o feito, determinando o retorno dos autos à vara de origem para que seja dado regular andamento ao processo.- Embargos de Declaração da parte autora acolhidos, com efeitos infringentes.
ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO . SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA . REVISÃO. CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CF/88. OMISSÃO LEGISLATIVA. EDIÇÃO DA LEI 8.112/90. AVERBAÇÃO E CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. SUMULA VINCULANTE N. 33, STF. PRINCIPIO DA ISONOMIA. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO RGPS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA NÃO PROVIDAS.
1. A aposentadoria especial pode ser conceituada como um benefício previdenciário que garante ao segurado o direito a se aposentar aos 15, 20 ou 25 anos de tempo de serviço, nos termos da lei. A razão para esses trabalhadores se aposentarem mais cedo é a exposição a agentes agressivos (insalubres e/ou perigosos) ou atividades penosas. É uma garantia à saúde e à própria vida, portanto, podem se aposentar em menos tempo em relação aos trabalhadores comuns.
2. Caso o trabalhador exerça atividade que confere o direito à aposentadoria especial, sem completar, no entanto, o tempo mínimo para a obtenção do benefício, ou seja, exercer intercaladamente duas ou mais atividades que dão direito a aposentadoria especial em períodos distintos, sem completar, em qualquer uma delas, o tempo mínimo para a obtenção da aposentadoria especial é possível no RGPS a conversão do tempo especial em tempo de serviço comum para efeitos de aposentadoria . Portanto, havendo duas ou mais empresas, em que há uma mescla de tempo especial e tempo comum, converte-se o tempo especial em comum, com a incidência de um fator multiplicador.
3. A conversão do tempo de serviço especial foi prevista na Lei n. 3.807/60, a jurisprudência, entretanto, possui entendimento de que as atividades especiais realizadas em período anterior à sua vigência, também devem ser convertidas, uma vez que não deve ser desconsiderado todo o período laborado em condições especiais.
4. Por esta razão, a conversão do tempo especial em tempo comum para aqueles segurados que não completaram o direito à aposentadoria especial nada mais é que uma consequência do tratamento diferenciado que a legislação lhes conferiu, fazendo incidir, independentemente do período laborado, a tabela contemplada no art. 70 do Decreto 3.048/99 com redação dada pelo Decreto nº 4.827, de 2003:
5. Atualmente a Súmula Vinculante nº 33 do STF sanou a omissão da lei ao garantir aplicação ao servidor público, "no que couber", as regras do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º da CF/88, mas, não resolveu completamente a questão, uma vez que não discorreu sobre a possibilidade de averbação do tempo de serviço em condições especiais e sua conversão em tempo comum, que no âmbito do Regime Geral regime geral através da incidência de um fator multiplicador estabelecido por lei. No entanto a controvérsia se encontra longe de ser dirimida, eis que no âmbito do próprio STF os entendimentos se divergem, conforme se verificará a seguir.
6. Deste modo, cumpre assinalar que após a edição da Súmula Vinculante 33, o STF tem se pronunciado no sentido de que ao servidor foi reconhecido tão somente o direito ao gozo da aposentadoria especial sendo que a averbação de tempo de exercício especial e sua conversão em tempo comum para fins de outros benefícios não se encontram sob a égide da referida SV nº 33.
7. No âmbito do STF, apesar de não haver vedação absoluta à conversão do trabalho exercido como atividade especial pelo servidor, o Excelso Pretório têm entendido em reiterados julgados pela impossibilidade da conversão sob dois aspectos: a) o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial; e b) a vedação à contagem de tempo ficto (art. 40, § 10, da Constituição).
8. Assim, considerando o atual cenário legislativo da aposentadoria especial do servidor público, percebe-se que existem duas situações idênticas, porém, tratadas de formas distintas, a provocar verdadeira afronta ao princípio da isonomia. Por seu turno, em que pese o majoritário posicionamento do STF, não é razoável que ante a ausência de regulamentação legislativa seja negado ao servidor o direito a averbação e a conversão do tempo especial em comum.
9. Destarte, não seria razoável negar referido direito aos servidores públicos em geral, eis que, na prática, nos casos em que o servidor não tenha completado o período mínimo para o reconhecimento da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de atividade especial) e queira se aposentar voluntariamente, não lhe será reconhecido o tempo laborado em atividade especial, e consequentemente, não terá direito à incidência do fator de conversão do período e o tempo trabalhado nessas condições será contado como tempo comum. Assim, restando por desconsiderado pela administração previdenciária o período em que o servidor esteve exposto a agentes prejudiciais a sua saúde e integridade física.
10. Como visto acima, a redação original do art. 57 da Lei 8.213/91 permitia o reconhecimento do tempo de serviço especial por enquadramento da categoria profissional, conforme a atividade realmente desempenhada pelo segurado, ou por exposição a agentes agressivos previstos na legislação. Assim, até o advento da Lei 9.032/95, bastava-se comprovar o exercício de uma das atividades previstas no anexo do Decreto n. 53.831/64 ou nos anexos I e II do Decreto n. 83.080/79, não havendo necessidade de se provar efetivamente as condições prejudiciais à saúde ou integridade física.
11. A partir do advento da Lei nº. 9.032/95 foi exigida a comprovação efetiva do trabalho prestado em condições especiais, de forma habitual e permanente. Ocorre que ainda não havia necessidade de se apresentar laudo técnico, porque a prova da exposição era feita mediante as informações sobre agentes agressivos, que se dava mediante os formulários SB 40 ou DSS 8030.
12. A imposição da apresentação do laudo pericial apenas foi expressamente exigida por lei com a edição Lei n. 9.528/97, oriunda da conversão da MP 1.523/96, de modo que, para período anterior, é possível a comprovação por qualquer meio de prova em direito admitido. Os formulários DIRBEN 8030 e DSS-8030 e os laudos técnicos fornecidos pela empresa têm presunção de veracidade e constituem provas suficientes para comprovar o labor em atividade especial considerado o marco temporal inicial em 05/03/97, data do Decreto 2.172/97. (Precedentes STJ)
13. Determinadas categorias estavam elencadas como especiais em virtude da atividade profissional exercida pelo trabalhador, hipótese em que havia uma presunção legal de exercício profissional em condições ambientais agressivas ou perigosas. Nesses casos, o reconhecimento do tempo de serviço especial não depende da exposição efetiva aos agentes nocivos.
14. Essa presunção, consoante acima explicitado, é possível até o advento da Lei n. 9.032/95 (28.04.95). A partir dessa lei a comprovação da atividade especial é feita por intermédio dos formulários SB-40 e DSS-8030, até a edição do Decreto n. 2.172/97, que regulamentou a MP N. 1523/96, a qual foi posteriormente convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97, momento em que se passou a exigir o laudo técnico.
15. Tem-se que a partir da Lei nº 9.732 de 11.12.1998, a comprovação do exercício da atividade especial se dará com formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista, nos termos do art. 58, § 1º, da Lei 8.213/91.
16. A Medida Provisória nº 1663-10, de 28.05.98 revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. No entanto, na 13ª reedição da Medida Provisória, em seu artigo 28, estabeleceu uma regra de transição. A Lei nº 9.711/98 convalidou a Medida Provisória nº 1663-14, com a manutenção do artigo 28. Assim, vale dizer que somente a partir de 29 de abril de 1995, o segurado que almeja a concessão da aposentadoria especial ou a conversão do tempo de atividade especial em tempo de atividade comum, deve comprovar o tempo de serviço e a exposição aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, com exigência de laudo técnico pericial. E somente a partir de 11 de dezembro de 1998, são exigíveis as disposições previstas nos §§ 1º e 2º do artigo 58, da Lei de Benefícios (com a redação dada pela Lei 9.732, de 11.12.98).
17. Para o agente nocivo ruído, a atividade deve ser considerada especial se estiver presente em níveis superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.97. A partir de então será considerado agressivo o ruído superior a 90 decibéis até a edição do Decreto nº. 4882, de 19.11.2003, quando estão passou a ser considerado agente agressivo o ruído acima de 85 decibéis.
18. Nesse sentido, é expresso o enunciado da Súmula nº 29 da Advocacia-Geral da União, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos de representação judicial da União: "Atendidas as demais condições legais, considera-se especial, no âmbito do RGPS, a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis até 05/03/97, superior a 90 decibéis desta data até 18/11/2003, e superior a 85 decibéis a partir de então." Releva pontuar que o STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1306113/SC, em regime de recursos repetitivos, consagrou o entendimento no sentido de que "À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).
19. No âmbito previdenciário , o direito apresenta-se adquirido no momento em que o segurado contempla as condições indispensáveis para a concessão do beneficio, independentemente de apresentar o requerimento em data posterior. Aplicam-se a legislação e atos administrativos que lhe regulamentava, vigentes na época daquela implementação, diante da regra constitucional do artigo 5º inciso XXXVI, e artigo 6º, §2º, da Lei de Introdução ao Código Civil.
20. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento, inclusive em sede de recurso repetitivo, que: a) configuração do tempo de serviço especial é regida pela legislação em vigor no momento da prestação do serviço; b) a lei aplicável, para definir o fator de conversão entre tempo especial para comum, e vice-versa, é a vigente no momento em que preenchidos os requisitos para a concessão de aposentadoria. (AgRg nos EREsp 1220954/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 01/04/2014).
21. No caso dos autos, se verifica que o autor foi admitido em 17/11/1986, no cargo de Ajudante Geral do Departamento de Ciência e Tecnologia Aeroespacial, sob o regime celetista, no entanto, com o advento da Lei 8.112/90, a partir de 12/12/1990 passou para o regime estatutário. Ocorre que, em que pese ter exercido atividade considerada de risco, os períodos laborados no DCTA não foram reconhecidos como tempo especial pela Administração, para fins de concessão de aposentadoria especial.
Do exame dos documentos de fls. 36/59 e fls. 77/80 se encontram acostados os Laudos Técnicos Individuais realizados no local de trabalho do servidor e produzidos pelo próprio Departamento de Ciência e Tecnologia Aeroespacial, onde é possível constatar que durante o período de 17/11/1986 a 28/08/2013, ou seja, todo o período trabalhado no DCTA restou comprovado que o autor ficava exposto a riscos do ambiente, como agentes químicos e explosivos (fls. 40, 46, 52, 58 e 78), de forma habitual e permanente.
22. Em que pese o conteúdo dos Laudos Técnicos Individuais produzidos pela parte ré, a Administração não reconheceu administrativamente ao autor a averbação do referido período como laborado sob condições especiais, assim, pretende o autor ver reconhecido como tempo especial laborado no CTA, o período de 17/11/1986 a 11/12/1990 - sob o regime celetista - bem como o de 12/12/1990 a 26/06/2013 - sob o regime estatutário e a averbação para a percepção de aposentadoria especial.
23. Neste espeque, conforme bem ponderado pelo Juízo a quo, "há nos autos laudos técnicos de fls. 37-59, contatando que o autor exerceu atividades laborais em área de risco onde eram armazenados e manipulados explosivos de deflagração e detonação, de forma habitual e permanente (...)". "Embora o agente explosivo não esteja especificamente identificado no quadro que se refere o art. 2º do Decreto 53.831/64 ou nos quadros anexos do Decreto 83.080/79, a natureza especial da atividade decorre do caráter inegavelmente perigoso do trabalho então exercido. (...)"
"Veja-se, assim, que o autor inegavelmente trabalhou exposto a tais agentes explosivos, razão pela qual, também no período estatutário, tem direito à contagem de tempo especial (...)" Diante desse quadro, entendo que o autor alcançou, até a data da entrada do requerimento, 25 anos e 09 dias de atividade especial, suficientes para a concessão da aposentadoria especial (...)" (grifos do original)
24. Em relação aos juros de mora incidentes sobre os valores em atraso, não conheço do inconformismo da União eis que a Resolução 267/2013 do CJF adota os mesmos índices ora impugnados pela apelante, falecendo lhe para tanto, de interesse recursal neste ponto
23. Apelações e remessa necessária não providas.
PREVIDENCIÁRIO . REVISÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE CONCEDIDA QUANDO EM VIGOR O DECRETO Nº 83.080/79. RENDA MENSAL INICIAL CORRETAMENTE CALCULADA. MAJORAÇÃO DO COEFICIENTE. DESCABIMENTO. PRINCIPIO TEMPUS REGIT ACTUM. 147,06%. ABONO. LEI Nº 8.178/91. RESÍDUOS INEXISTENTES. REAJUSTAMENTOS DA RENDA MENSAL APÓS CONCESSÃO. UTILIZAÇÃO DE INDEXADORES NÃO OFICIAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. O benefício previdenciário é regulado pela lei vigente à época em que preenchidos os requisitos necessários à sua concessão. No caso da pensão por morte, a lei aplicável é a vigente na data do óbito, momento em que se aperfeiçoam as condições pelas quais o dependente adquire o direito ao benefício decorrente da morte do segurado.
2. O Decreto nº 83.080/1979 (artigo 41, inciso VI) estabelecia que a renda mensal da pensão por morte era de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria a que o segurado recebia ou faria jus, mais 10% (dez por cento) deste valor por dependente.
3. Não há que se falar em retroatividade da norma posterior, in casu, o disposto no artigo 75 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.032/95, sob pena de ofensa ao princípio tempus regit actum.
4. Em cumprimento às disposições contidas nas Portarias MPS nºs 302 e 485, o pagamento do reajuste de 147,06% foi feito aos aposentados administrativamente em prestações devidamente corrigidas, inexistindo direito a quaisquer diferenças, restando superada, também, a incorporação do abono de que trata a Lei nº 8.178/91, porquanto já inserido no índice de 147,06%, devidamente pago pela Autarquia na esfera administrativa.
5. O artigo 201, § 4º, da Constituição de 1988 assegura o reajuste dos benefícios, a fim de lhes preservar o valor real, conforme critérios definidos em lei. A norma constitucional não fixou índice para o reajuste, restando à legislação ordinária sua regulamentação.
6. O E. STF já se pronunciou no sentido de que o artigo 41, inciso II, da Lei n. 8.213/91 e suas alterações posteriores não violaram os princípios constitucionais da preservação do valor real (artigo 201, § 4º) e da irredutibilidade dos benefícios (artigo 194, inciso IV).
7. Descabe ao Judiciário substituir o legislador e determinar a aplicação de índices outros, que não aqueles legalmente previstos.
8. Ao decidir pelo melhor índice para os reajustes, o legislador deve observar os mandamentos constitucionais contidos no artigo 201 da CF, razão pela qual os critérios de correção dos benefícios previdenciários devem refletir tanto a irredutibilidade e a manutenção do seu real valor, quanto o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema.
9. A vinculação dos benefícios previdenciários ao número de salários mínimos, estabelecida pelo artigo 58 do ADCT, não mais prevalece desde a edição da Lei de Benefícios da Previdência Social, Lei nº 8.213/91, inexistindo direito adquirido à equivalência pretendida.
10. Tal critério de recomposição e paridade foi previsto, tão-somente, para os benefícios em manutenção quando da promulgação da Constituição Federal. Teve início em abril de 1989 e perdurou até dezembro de 1991, com a edição do Decreto 357/91, que regulamentou a Lei nº 8.213/91 e estabeleceu o critério de reajuste dos benefícios.
11. Apelação não provida.
PREVIDENCIÁRIO . REVISÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LEI Nº 8.213/91. AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO NA VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 89.312/84. RENDA MENSAL INICIAL CORRETAMENTE CALCULADA. MAJORAÇÃO DO COEFICIENTE PARA 100%. IMPOSSIBILIDADE. PRINCIPIO TEMPUS REGIT ACTUM. REAJUSTAMENTOS DA RENDA MENSAL APÓS CONCESSÃO. UTILIZAÇÃO DE INDEXADORES NÃO OFICIAIS. DESCABIMENTO. ARTIGO 58 DO ADCT.
1. O benefício previdenciário é regulado pela lei vigente à época em que preenchidos os requisitos necessários à sua concessão e a forma de cálculo da renda mensal inicial obedecerá a legislação vigente na data do requerimento.
2. A aposentadoria por invalidez consistia numa renda mensal correspondente a 80% (oitenta por cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um por cento) deste, por grupo de 12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar 100% (cem por cento) do salário-de-benefício (Lei nº 8.213/91, artigo 44 na redação anterior à Lei nº 9.032/95).
3. O benefício de aposentadoria por invalidez foi precedido de auxílio-doença concedido na vigência do Decreto nº 89.312/84, que disciplinava que o salário-de-benefício era calculado em 1/12 (um doze avos) da soma dos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade, até o máximo de 12 (doze), apurados em período não superior a 18 (dezoito) meses (artigo 21).
4. Não há que se falar em retroatividade da norma posterior, in casu, o disposto no artigo 44 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.032/95, sob pena de ofensa ao princípio tempus regit actum.
5. O artigo 201, § 4º, da Constituição de 1988 assegura o reajuste dos benefícios, a fim de lhes preservar o valor real, conforme critérios definidos em lei. A norma constitucional não fixou índice para o reajuste, restando à legislação ordinária sua regulamentação.
6. O E. STF já se pronunciou no sentido de que o artigo 41, inciso II, da Lei n. 8.213/91 e suas alterações posteriores não violaram os princípios constitucionais da preservação do valor real (artigo 201, § 4º) e da irredutibilidade dos benefícios (artigo 194, inciso IV).
7. Descabe ao Judiciário substituir o legislador e determinar a aplicação de índices outros, que não aqueles legalmente previstos.
8. Ao decidir pelo melhor índice para os reajustes, o legislador deve observar os mandamentos constitucionais contidos no artigo 201 da CF, razão pela qual os critérios de correção dos benefícios previdenciários devem refletir tanto a irredutibilidade e a manutenção do seu real valor, quanto o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema.
9. A vinculação dos benefícios previdenciários ao número de salários mínimos, estabelecida pelo artigo 58 do ADCT, não mais prevalece desde a edição da Lei de Benefícios da Previdência Social, Lei nº 8.213/91, inexistindo direito adquirido à equivalência pretendida.
10. Tal critério de recomposição e paridade foi previsto, tão-somente, para os benefícios em manutenção quando da promulgação da Constituição Federal. Teve início em abril de 1989 e perdurou até dezembro de 1991, com a edição do Decreto 357/91, que regulamentou a Lei nº 8.213/91 e estabeleceu o critério de reajuste dos benefícios.
11. Apelação não provida.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. OS DA SEGURADA NÃO FAZEM QUALQUER SENTIDO. DA DECISÃO DA TURMA CONSTA EXPRESSAMENTE QUE ELA "CUMPRE APENAS 20 ANOS, 1 MÊS E 21 DIAS DE CONTRIBUIÇÃO, INSUFICIENTES PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL". EM SEGUIDA É DECLARADO QUE, "A PARTIR DESSA NOVA REALIDADE, A SUA SITUAÇÃO NA DER É A SEGUINTE" (GRIFO). DA TABELA QUE FOI COLADA NA SEQUÊNCIA CONSTA QUE NA DATA DE 5-7-2012 ELA CUMPRIRIA 34 ANOS 11 MESES E 2 DIAS DE CONTRIBUIÇÃO - SUFICIENTES PARA LHE GARANTIR, NAQUELA DATA, A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL COM A INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. PROCEDÊNCIA DA ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL PELO INSS. CUMPRE-SE, NA REALIDADE, 31 ANOS, 10 MESES E 22 DIAS. A CONSEQUÊNCIA, TODAVIA, PERMANECE IDÊNTICA. EMBARGOS DO INSS PROVIDOS E DESPROVIDOS OS DA SEGURADA.
PREVIDENCIÁRIO . PENSÃO POR MORTE. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA. QUALIDADE DE SEGURADO. O DE CUJUS ERA TITULAR DE APOSENTADORIA POR IDADE. FILHO MENOR DE VINTE E UM ANOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. TERMO INICIAL. ARTIGO 74, II DA LEI DE BENEFÍCIOS. LEI Nº 13.183/2015. PRINCIPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. CRITÉRIOS DE INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA E DA CORREÇÃO MONETÁRIA.
- Consoante o artigo 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil/2015, não será aplicável o duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos. No vertente caso, conquanto a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto.
- A ação foi ajuizada em 29 de abril de 2016 e o aludido óbito, ocorrido em 04 de fevereiro de 2016, está comprovado pela respectiva Certidão de fl. 21.
- Restou superado o requisito da qualidade de segurado do de cujus, uma vez que, consoante se infere do extrato do Sistema Único de Benefícios - DATAPREV de fl. 29, Imas Izidora Martins era titular de aposentadoria por idade (NB 41/125132317-8), desde 30 de setembro de 2002, cuja cessação decorreu de seu falecimento, em 04 de fevereiro de 2016.
- A Certidão de Nascimento acostada à fl. 27 faz prova de que, por ocasião do falecimento do genitor, o postulante, nascido em 04 de abril de 1998, contava com dezessete anos de idade, sendo desnecessária a demonstração da dependência econômica, pois, segundo o art. 16, I, § 4º, da Lei de Benefícios, a mesma é presumida em relação ao filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.
- Infere-se da comunicação de decisão de fls. 25 que o indeferimento administrativo decorreu da não apresentação da documentação autenticada, a comprovar a dependência econômica. Não obstante, o próprio INSS, através da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015, que trata do processo administrativo previdenciário , dispõe ser bastante a apresentação dos documentos originais, sendo que a autenticação poderá ser feito pelo próprio servidor da autarquia, confrontando as cópias com os originais apresentados (artigo 674).
- Além disso, verifica-se dos extratos do CNIS de fls. 64/66 e 67/80 que a qualificação do autor e de seu falecido genitor já estava inserida no banco de dados da Autarquia, tornando a dependência econômica evidente.
- O termo inicial deveria ter sido fixado na data do óbito, por ter sido a pensão pleiteada no prazo de noventa dias, a contar do falecimento, conforme preconizado pelo art. 74, II da Lei nº 8.213/91, com a nova redação conferida pela Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. Não obstante, em respeito ao princípio da non reformatio in pejus, mantenho-o a contar da data do requerimento administrativo (04/03/2016).
- Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.
- A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
- Remessa oficial não conhecida.
- Apelação do INSS a qual se dá parcial provimento.