PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISAJULGADA. ATIVIDADEESPECIAL. REVISÃO. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. CABIMENTO. CUSTEIO ESPECÍFICO. EFEITOS FINANCEIROS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA EXECUÇÃO.
1. Ausente o transcurso do prazo decenal, previsto no artigo 103 da Lei 8.213/91, não há falar em decadência do direito de revisão do benefício previdenciário. 2. Inviável falar na eficácia preclusiva da coisa julgada, conforme artigo 508 do CPC, não se podendo considerar como deduzidas e repelidas todas as alegações que a parte autora poderia ter efetuado para o acolhimento de pedidos não formulados em ação pretérita. 2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 3. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, bem como ao pagamento das parcelas vencidas desde a data de entrada do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal. 4. Comprovado o trabalho em condições especiais, a mera ausência do código ou o preenchimento equivocado do campo GFIP no formulário não obsta o reconhecimento da especialidade do período, pois o INSS possui os meios necessários para sanar eventual irregularidade constatada na empresa, não podendo o segurado ser penalizado por falha do empregador. 5. Os efeitos financeiros da condenação devem ser fixados na data do requerimento administrativo, porquanto esta Corte tem considerado que desimporta se naquela ocasião o feito foi instruído adequadamente, ou mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de trabalho especial posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido. 6. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. DESCONTO DOS PERÍODOS EM QUE HOUVE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DO DESEMPENHO DE ATIVIDADE LABORATIVA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. COISAJULGADA.
I - O recolhimento de contribuições previdenciárias, na condição de contribuinte individual, por si só, não comprova o desempenho de atividade laborativa por parte do segurado, tampouco a recuperação da sua capacidade para o trabalho. Na verdade, o que se verifica em tais situações é que muitas vezes o recolhimento é efetuado para manutenção da qualidade de segurado.
II - O título judicial em execução determinou a aplicação imediata do critério de correção monetária e juros de mora na forma prevista na Lei 11.960/09.
III - Considerando que a questão relativa ao critério de juros de mora e correção monetária já foi apreciada no processo de conhecimento, em respeito à coisa julgada, deve prevalecer o que restou determinado na decisão exequenda, não se aplicando, portanto, os efeitos do julgamento do RE 870.947/SE.
IV - Agravo de instrumento interposto pelo INSS parcialmente provido.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA - COISAJULGADA CONFIGURADA EM RELAÇÃO AO PERÍODO QUE ANTECEDEU O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PROFERIDA NA AÇÃO ANTERIOR - INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARA A ATIVIDADE HABITUAL - TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - HONORÁRIOS RECURSAIS - PRELIMINAR ACOLHIDA, EM PARTE - APELO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE.
1. Em razão de sua regularidade formal, o recurso foi recebido, nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015.
2. Em ação anterior, proposta em 19/08/2014, a parte autora requereu os mesmos benefícios, tendo sido o pedido julgado improcedente, com fundamento na ausência de incapacidade, por sentença proferida em 11/02/2016 e transitada em julgado em 29/03/2016. Não obstante a presente ação tenha se embasado em requerimento administrativo mais antigo do que a ação anterior, resta configurada a tríplice identidade entre as demandas, mas apenas quanto ao período anterior ao trânsito em julgado da sentença proferida nos autos do processo nº 0006240-07.2018.8.26.0457, pois constam, destes autos, documentos médicos que atestam que a parte autora encontra-se atualmente incapacitada para o exercício da sua atividade laborativa. Preliminar acolhida, em parte.
3. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (art. 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (art. 59).
4. Para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.
5. No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial, constatou que a parte autora está temporariamente incapacitada para o exercício de atividade habitual, como se vê do laudo oficial.
6. Ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/73 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.
7. O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que falar em realização de nova perícia judicial. Atendeu, ademais, às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados, e levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.
8. Considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode exercer, de forma temporária, a sua atividade habitual, é possível a concessão do benefício do auxílio-doença, até porque preenchidos os demais requisitos legais.
9. O termo inicial do benefício, em regra, deveria ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.
10. Tal entendimento, pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, está embasado no fato de que "o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos" (AgRg no AREsp 95.471/MG, 5ª Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 09/05/2012), sendo descabida, portanto, a fixação do termo inicial do benefício à data da perícia judicial.
11. No caso, o termo inicial do benefício é fixado à data da citação, nos termos da Súmula nº 576/STJ.
12. E, considerando que o termo inicial do benefício foi fixado à data da citação, não há que se falar em prescrição quinquenal.
13. "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RGPS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo beneficio previdenciário pago retroativamente" (Tema 1.013/STJ).
14. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.
15. Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.
16. Confirmada a tutela anteriormente concedida, vez que presentes os seus requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício.
17. Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.
18. Desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do CPC/2015, ficando a sua exigibilidade condicionada à futura deliberação sobre o Tema nº 1.059/STJ, o que será examinado oportunamente pelo Juízo da execução.
19. Preliminar acolhida, em parte. Apelo parcialmente provido. Sentença reformada, em parte.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARA A ATIVIDADE HABITUAL - DEMAIS REQUISITOS PREENCHIDOS - COISAJULGADA - TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - HONORÁRIOS RECURSAIS - APELO NÃO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE.
1. Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de sua regularidade formal, conforme certificado nos autos, a apelação interposta deve ser recebida e apreciada em conformidade com as normas ali inscritas.
2. Não obstante a parte autora já tenha requerido judicialmente a concessão de tais benefícios, sem obter êxito, o fato é que o laudo pericial, no presente caso, concluiu que a situação se alterou, estando ela incapacitada de forma total e permanente para o exercício da sua atividade laboral.
3. Ainda que as partes sejam as mesmas, não se verifica identidade de pedido, nem de causa de pedir. Não configurada, assim, a tríplice identidade entre as demandas, não há que se falar em coisa julgada.
4. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (art. 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (art. 59).
5. Para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.
6. No caso dos autos, o exame médico, realizado pelo perito oficial, constatou que a parte autora está temporariamente incapacitada para o exercício de atividade laboral, como se vê do laudo oficial.
7. Ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/73 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.
8. O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que falar em realização de nova perícia judicial. Atendeu, ademais, às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados, e levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.
9. Considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode exercer, de forma temporária, a sua atividade habitual, é possível a concessão do benefício do auxílio-doença, desde que preenchidos os demais requisitos legais.
10. O retorno da parte autora ao trabalho após o pedido administrativo, ao contrário do alegado pelo INSS, não é prova de que ela está apta para o trabalho, pois a sua incapacidade laboral restou comprovada através de prova técnica.
11. Indeferido o seu requerimento administrativo, e não concedida a antecipação dos efeitos da tutela, requerida nestes autos, é de se presumir que o retorno ao trabalho se deu por questões de sobrevivência, em que pesem as suas condições de saúde.
12. O termo inicial do benefício, em regra, deveria ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.
13. Tal entendimento, pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, está embasado no fato de que "o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos" (AgRg no AREsp 95.471/MG, 5ª Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 09/05/2012), sendo descabida, portanto, a fixação do termo inicial do benefício à data da juntada do laudo.
14. No caso, o termo inicial do benefício fica mantido em 05/01/2017, dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença .
15. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.
16. Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.
17. Confirmada a tutela anteriormente concedida, vez que presentes os seus requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto na sentença, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício.
18. Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.
19. Desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do CPC/2015.
20. Preliminar rejeitada. Apelo não provido. Sentença reformada, em parte.
PREVIDENCIÁRIO . AGRAVO LEGAL. ART. 557 DO CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EXECUÇÃO. DEDUÇÃO DOS VALORES RELATIVOS AOS PERÍODOS EM QUE EXERCEU ATIVIDADE LABORATIVA. APLICAÇÃO DA LEI N. 11/960/2009. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. COISA JULGADA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. É indevido o pagamento de aposentadoria por invalidez nos meses em que a exequente exerceu atividade laborativa, não havendo que se falar em ofensa à coisa julgada.
2. Cabe mencionar que o título judicial determinou a aplicação da Lei nº 11.960/2009 a partir de sua vigência e da Resolução nº 134/2010 do CJF, devendo ser respeitada a coisa julgada.
3. No que se refere ao julgado proferido pelo E. STF na ADI nº 4357, que declarou a inconstitucionalidade da utilização dos índices da poupança inserida na EC nº 62/09, impõe-se salientar que não houve pronunciamento atinente à modulação de efeitos quanto à Lei nº 11.960/2009.
4. Mantida a decisão que negou seguimento à apelação.
5. Agravo legal a que se nega provimento.
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DIREITO PREVIDENCIÁRIO . PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DESCONTO DO PERÍODO EM QUE COMPROVADO O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA CONFORME DETERMINAÇÃO EXPRESSA NO TÍTULO EXECUTIVO. COISAJULGADA. PRECLUSÃO QUANTO À DEDUÇÃO DO AUXÍLIO DOENÇA CUJO PAGAMENTO NÃO FOI COMPROVADO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Extrai-se do título executivo a determinação de implantação do benefício de aposentadoria por invalidez em favor da parte embargada, a partir da citação, bem com a determinação expressa de exclusão do "período de manutenção de vínculo empregatício" e dedução dos valores recebidos em razão da concessão de benefícios inacumuláveis do cálculo de liquidação.
2. O INSS não apresentou a relação dos pagamentos de auxílio doença referente ao período compreendido entre 19.07.2012 e 31.10.2012, apesar de intimado a comprovar todos os pagamentos realizados entre fevereiro de 2009 e fevereiro de 2015, restando preclusa a discussão quanto a este ponto.
3. Conforme consulta realizada ao CNIS, observa-se que aparte embargada exerceu atividade remunerada nos períodos de 17.06.2010 a 13.08.2010 e 04.10.2011 a 22.08.2013, tendo em vista o recolhimento de contribuições à Previdência pelo respectivo empregador.
4. Existindo provas de exercício de atividade remunerada a execução deve prosseguir conforme o cálculo acolhido pela r. sentença recorrida, que deverá ser retificado apenas para a exclusão dos períodos em que houve exercícios de atividade laborativa, sob pena de violação à coisa julgada.
5. Mantida a condenação de ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios.
6. Apelação parcialmente provida.
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. LABOR RURAL. RECONHECIMENTO. ATIVIDADEESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. HIDROCARBONETOS. RUÍDO. SÍLICA. CONVERSÃO DO LABORCOMUM EM ATIVIDADE ESPECIAL. LEI N. 9.032/95. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO INSUFICIENTE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REQUISITOS IMPLEMENTADOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOCORRÊNCIA.
1. Não afronta a coisa julgada o pedido de reconhecimento de labor rural e de tempo de serviço especial, para fins de concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER, não formulado em demanda precedente.
2. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
4. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.
5. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos, ruído e sílica enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
6. Tendo havido oscilação dos níveis de tolerância da exposição a ruído ocupacional, previstos nos normativos que se sucederam, devem ser considerados os parâmetros previstos pela norma vigente ao tempo da prestação do serviço, ainda que mais recentemente tenha havido redução do nível máximo de exposição segura. Precedentes do STJ (Ag.Rg. no REsp 1381224/PR)
7. Somente será possível ao segurado converter o tempo de serviço qualificado como comum em tempo especial, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, se preencher as condições para obtenção do benefício até 27-04-1995, porquanto tal conversão foi vedada a partir da edição da Lei n.º 9.032/95, publicada em 28-04-1995.
8. Não implementando tempo de serviço suficiente para a concessão de aposentadoria especial, tem o demandante direito à concessão de aposentadoria por tempo de serviço proporcional ou integral, a contar da data do requerimento administrativo, respeitada a prescrição quinquenal.
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COISAJULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RETROAÇÃO DA DIB. POSSIBILIDADE. DIREITO AO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO ADMINISTRATIVAMENTE. EXECUÇÃO DAS PARCELAS ATRASADAS DO BENEFÍCIO CONCEDIDO EM JUÍZO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECONHECIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Não afronta a coisa julgada o pedido de retroação da DIB para a data do primeiro requerimento administrativo, não formulado em demanda precedente, de cunho declaratório.
2. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à retroação da DIB para a data do primeiro requerimento administrativo, formulado em 30-07-1999, restando prescritas as parcelas anteriores a 10-11-2006.
3. É possível a manutenção do benefício concedido administrativamente e, concomitantemente, a execução das parcelas do benefício postulado na via judicial até a data da implantação administrativa. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça.
4. Sucumbente o INSS em maior monta, deve arcar com o pagamento da verba honorária ora fixada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmulas 11 do STJ e 76 do TRF da 4ª Região).
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO . REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. COISA JULGADA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ATIVIDADE COMUM. ANOTAÇÃO EM CTPS. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO PARCIAL. REVISÃO DEVIDA. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS. APELAÇÕES DA PARTE AUTORA E DO INSS E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS.
1 - É relevante destacar que a coisa julgada constitui garantia fundamental do cidadão no nosso Estado Democrático de Direito, consoante o disposto no artigo 5º, XXXVI, da Carta da República, e origina-se da necessidade de ser conferida segurança às relações jurídicas. Tal instituto tem a finalidade de conferir imutabilidade à sentença e, consequentemente, impedir que a lide julgada definitivamente seja rediscutida em ação judicial posterior. Desta feita, imperiosa a manutenção da r. sentença que reconheceu a ocorrência de coisa julgada, extinguindo o feito, sem resolução de mérito, em relação aos períodos especiais de 01/10/58 a 25/09/69, 03/06/91 a 08/07/91 e de 06/05/92 a 28/02/94, devendo ser corrigido erro material no dispositivo da sentença para considerar objeto de coisa julgada o período comum de 08/10/71 a 11/01/72 e acrescentado o período comum de 02/10/66 a 25/09/69.
2 - Verifica-se que o período de 11/01/71 a 21/01/72, trabalhado para "Empresa de Taxis 28 Ltda." está devidamente anotado em CTPS (fl. 19).
3 - É assente na jurisprudência que a CTPS constitui prova do período nela anotado, somente afastada a presunção de veracidade mediante apresentação de prova em contrário, conforme assentado no Enunciado nº 12 do Tribunal Superior do Trabalho. E, relativamente ao recolhimento de contribuições previdenciárias, em se tratando de segurado empregado, essa obrigação fica transferida ao empregador, devendo o INSS fiscalizar o exato cumprimento da norma. Logo, eventuais omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve ser penalizado pela inércia de outrem.
4 - É ônus do ente autárquico demonstrar eventuais irregularidades existentes nos registros apostos na CTPS do autor (art. 333, II, CPC/73 e art. 373, II, CPC/15), devendo, desse modo, proceder ao recálculo do tempo de serviço com a devida inclusão dos vínculos laborais em discussão.
5 - Assim sendo, de rigor o reconhecimento do vínculo empregatício no período de 11/01/71 a 21/01/72.
6 - Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
7 - Em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.
8 - A Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.
9 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.
10 - Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.
11 - Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.
12 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.
13 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.
14 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.
15- Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região.
16 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.
17 - É possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.
18 - O fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça.
19 - Quanto ao período de 26/02/73 a 23/05/73, laborado para "Viação Nações Unidas Ltda.", de acordo com o Formulário de Informações sobre Atividades com Exposição a Agentes Agressivos de fl. 81, o autor exerceu a função de "manobrista". Sendo assim, não é possível o reconhecimento da especialidade do labor, uma vez que a atividade não é prevista na legislação que rege a matéria.
20 - Em relação ao período de 04/01/74 a 05/07/74, trabalhado para "Viação Nações Unidas Ltda.", de acordo com o Formulário de Informações sobre Atividades com Exposição a Agentes Agressivos de fl. 81, o autor exerceu a função de "motorista de ônibus urbano em várias linhas (...) dentro da cidade de São Paulo, conforme escala de revezamento mensal". Sendo assim, é possível reconhecer a especialidade do labor, por enquadramento profissional no Código 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 ("motorneiros e condutores de bondes"; "motorista e cobradores de ônibus"; e "motoristas e ajudantes de caminhão") e no Código 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080/79 ("motorista de ônibus e de caminhões de cargas").
21 - Quanto ao período de 01/10/88 a 01/01/89, laborado para "Santa Rosa Turismo Ltda.", o autor apresentou a CTPS de fl. 26, na qual consta a função de "motorista". Todavia, verifica-se que o CBO constante no CNIS (fl. 535) é o nº 98.540, relativo a "motorista de ônibus urbano". Dessa forma, é possível o reconhecimento da especialidade do labor, por enquadramento profissional nos itens 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080/79.
22 - Em relação ao período de 06/10/91 a 21/04/92, trabalhado para "Azaléia Transportes e Turismo Ltda", observa-se que o autor exerceu a função de "motorista", conforme declaração de fl. 111. No entanto, apesar de não ser especificada a modalidade de veículo com o qual trabalhava o autor, verifica-se, no mesmo documento, que a natureza da empresa é o "transporte de passageiros por fretamento", o que permite o enquadramento profissional nos itens 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080/79.
23 - No que concerne ao período de 03/05/95 a 01/07/95, laborado para "Muller Transporte Rodoviários Ltda.", conforme o Formulário de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fl. 136, verifica-se que o autor exerceu a função de motorista e "conduzia veículos (caminhões) de diversos tipos e tonelagens (até 4 toneladas) tanto na empresa como nas estradas de alta rodagem (...)". Logo, a atividade é considerada especial, por enquadramento profissional nos itens 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080/79.
24 - Por fim, quanto ao período de 18/11/95 a 03/03/97, trabalhado para "Arclan - Serviços Transportes e Comércio Ltda.", o Formulário de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fl. 137 informa que o autor exerceu a função de motorista "e dirigi um ônibus Mercedes Bens que sai da Rua Coronel Marques Ribeiro, 463 e dirigi até o Parque Edu Chaves onde pega passageiros no percurso até o ponto final da Estação Metrô Ana Rosa.". Sendo assim, é possível o enquadramento profissional nos itens 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080/79.
25 - Devida, portanto, a revisão do RMI da aposentadoria por tempo de contribuição. Em relação ao questionamento quanto à consideração pelo INSS do valor do salário mínimo para os períodos em que houvesse vínculo, mas não remuneração, sem razão a parte autora, uma vez que tal como afirmado pelo juízo a quo "se o autor discorda da utilização do salário mínimo, poderá ajuizar ação própria e demonstrar que recebeu, nos meses em questão, remuneração superior à considerada" (fl. 835). Verifica-se, portanto, que é ônus da parte autora demonstrar os valores recebidos que divergem dos adotados pela autarquia, o que não fez na presente demanda.
26 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.
27 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
28 - Honorários advocatícios reduzidos, adequada e moderadamente, para 10% sobre o valor das parcelas devidas até a data de prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do C. STJ, tendo em vista que as condenações da autarquia são suportadas por toda a sociedade.
29 - Apelações da parte autora e do INSS e remessa necessária parcialmente providas.
PROCESSUAL CIVIL. COISAJULGADA. INOCORRÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADEESPECIAL NÃO COMPROVADA. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. PEDIDO IMPROCEDENTE.
1. Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 301 do CPC, que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, pedido e causa de pedir, o que não ocorreu no caso. 2. Ausente prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, não há como ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 4. Somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28-04-1995 (data em que limitada a conversão de tempo especial para comum pela Lei n.º 9.032/1995) tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial, devendo, nesta hipótese, para fins de aferição do implemento do requisito tempo de serviço especial, ser levada em conta a efetiva conversão do tempo comum em especial. 5. Sendo inviável a conversão inversa, é de ser julgado improcedente o pedido de conversão de Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição em Aposentadoria Especial.
PREVIDENCIÁRIO. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISAJULGADA. INOCORRÊNCIA. ATIVIDADEESPECIAL. REVISÃO. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. CABIMENTO. EFEITOS FINANCEIROS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA EXECUÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO.
1. Não há falar em coisa julgada, tampouco na eficácia preclusiva da coisa julgada, conforme artigo 508 do CPC, não se podendo considerar como deduzidas e repelidas todas as alegações que a parte autora poderia ter efetuado para o acolhimento de pedidos não formulados em ação pretérita. 2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 3. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, bem como ao pagamento das parcelas vencidas desde a data de entrada do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal. 4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso. 5. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. COISAJULGADA. INOCORRÊNCIA. ATIVIDADEESPECIAL. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA. CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. TUTELA ESPECÍFICA.
1. O pedido que deixou de ser analisado em sentença proferida em processo anteriormente ajuizado pela parte autora não transita em julgado, não implicando, portanto, coisa julgada material. 2. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 4. Somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28-04-1995 (data em que limitada a conversão de tempo especial para comum pela Lei n.º 9.032/1995) tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial, devendo, nesta hipótese, para fins de aferição do implemento do requisito tempo de serviço especial, ser levada em conta a efetiva conversão do tempo comum em especial. 5. Demonstrado o tempo de serviço especial por 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade exercida pelo segurado e a carência, é devida à parte autora a aposentadoria especial, nos termos da Lei nº 8.213/91. 6. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar e/ou restabelecer o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. COISA JULGADA. IDENTIDADE ENTRE AÇÕES. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO PARCIAL DO PROCESSO SEM EXAME DO MÉRITO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. AVERBAÇÃO.
1. Há coisa julgada quando se reproduz idêntica ação anterior, com mesmas partes, causa de pedir e pedido.
2. Desacolhida pelo Superior Tribunal de Justiça a tese da coisa julgada secundum eventum probationis, há coisa julgada na repetição de demanda já julgada improcedente (com exame de mérito), ainda que fundada em novas provas. Ressalva de entendimento pessoal. Hipótese em que há coisa julgada quanto à especialidade dos interregnos de 21/10/1976 a 27/04/1977, 01/08/1977 a 31/01/1979, 26/02/1979 a 31/12/1984, 02/01/1985 a 29/01/1987, 01/06/1987 a 30/09/1989, 01/12/1989 a 13/02/1992, 17/08/1992 a 30/10/1993 e 07/03/1995 a 31/10/1995. Afastada, por outro lado, a coisa julgada quanto aos períodos de 14/02/1973 a 19/09/1973 e 01/10/1973 a 05/05/1974.
3. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal, e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo comum, utilizado o fator de conversão previsto na legislação aplicada na data da concessão do benefício.
4. Até 28.4.1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 6.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
5. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 e 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003 (Resp 1.398.260). Persiste a condição especial do labor, mesmo com a redução do ruído aos limites de tolerância pelo uso de EPI.
6. O uso de EPIs (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.
7. Para atividades exercidas até a data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.
8. Determinada a averbação, como especial, dos seguintes períodos: 14/02/1973 a 19/09/1973 e 01/10/1973 a 05/05/1974.
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO EM ANTERIOR AÇÃO JUDICIAL. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. COISAJULGADA. RENUNCIA AO DIREITO AO MELHOR BENEFICIO. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. LEI N. 9.032/95. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.
1. Tendo em vista que somente a partir do trânsito em julgado da sentença da ação judicial foi reconhecido ao segurado o direito à aposentadoria especial, certo é que a decisão daquela ação era imprescindível para o pedido de revisão da aposentadoria, objeto da presente ação, razão pela qual não há parcelas abrangidas pela prescrição
2. Não há coisa julgada ou renúncia ao direito se, embora haja identidade de partes, o pedido e a causa de pedir são diversos, sendo certo que a coisa julgada não atinge o direito da parte autora que não foi objeto da demanda judicial já transitada em julgado, e nem o direito incorporado ao patrimônio do segurado em escolher o melhor benefício.
3. A Lei n. 9.032, de 28-04-1995, ao alterar o §3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, vedou, a partir de então, a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial.
4. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Entendimento conforme julgamento do STJ no EDcl no REsp 1310034/PR, representativo da controvérsia.
5. No caso dos autos, a parte autora não tem direito adquirido à aposentadoria especial na data da Lei n. 9.032/95, de modo que não cabe a conversão dos períodos de atividade comum em tempo especial para concessão do benefício em data posterior àquela Lei.
6. A parte autora não totaliza tempo especial suficiente na DER para transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. Pedido improcedente.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO . PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. EXCESSO DE EXECUÇÃO CONFIGURADO EM PARTE. RMI APURADA CONFORME DETERMINAÇÃO EXPRESSA DO TÍTULO EXECUTIVO. COISAJULGADA. TAXA DE JUROS NÃO FOI OBJETO DO PEDIDO INICIAL. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO FINAL DAS DIFERENÇAS EM ATRASO. ÓBITO DO AUTOR. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Extrai-se do título executivo, proferido na vigência da Lei nº 11.960/09, o reconhecimento do direito da parte autora ao recebimento de aposentadoria especial, a partir de 01.10.11, bem como ao recebimento dos valores em atraso, atualizados conforme as Súmulas 8 do TRF3 e 148 do STJ e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação, além da condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios.
2. Em que pesem os argumentos do apelante, observa-se que constou expressamente do título executivo a determinação de que a apuração da RMI seja feita com base nas média aritmética das últimas 36 contribuições mensais retroativas à data do início do benefício, atualizadas pelo INPC, o que deve ser observado sob pena de violação à coisa julgada.
3. A apelação merece ser conhecida no tocante à taxa de juros, pois tal alegação de excesso não foi objeto do pedido inicial dos embargos, destacando-se que no cálculo do embargante que instruiu a petição inicial, foi aplicada a taxa de juros de 1% ao mês.
4. Outrossim, os valores devidos não devem ser atualizados pela TR, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/09, quanto a este ponto, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870.947, realizado em 20.09.2017.
5. Considerando-se o óbito do autor ocorrido em 22.06.2014 (no curso dos presentes embargos), devem ser excluídas as diferenças apuradas pelo Sr. Perito a partir de tal data, tendo em vista a que o direito do sucessor limita-se ao valor devido ao autor e, com sua morte, cessa o benefício.
6. A execução deve prosseguir conforme o cálculo acolhido pela r. sentença recorrida, que deverá ser retificado apenas para exclusão das diferenças apuradas após 22.06.2014
7. Apelação não conhecida em parte e, na parte conhecida, parcialmente provida.
PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA . COISAJULGADA. INOCORRÊNCIA. INCAPACIDADE LABORATIVA. COMPROVADA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA . ATIVIDADE LABORAL CONCOMITANTE. ESTADO DE NECESSIDADE. TERMO INICIAL. CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO ATÉ A SENTENÇA. APELO DA PARTE AUTORA IMPROVIDO. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA.
- Pedido de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.
- Não há que se falar em coisa julgada, uma vez que a parte autora refere o agravamento das enfermidades, ocorrido após o ajuizamento da demanda anterior.
- A Autarquia juntou consulta ao sistema Dataprev, informando a concessão de auxílio-doença de 05/11/2014 a 30/04/2015.
- O laudo atesta que o periciado apresenta limitação funcional do sistema lombar da coluna vertebral por discoartrose. Afirma que a patologia evolui para a cronicidade independente de conduta médica e da atividade laborativa desenvolvida. Conclui pela existência de incapacidade laboral parcial e definitiva suscetível de reabilitação profissional.
- O perito esclarece que a incapacidade teve início no ano de 2012.
- A parte autora recebia auxílio-doença quando a demanda foi ajuizada em 12/12/2014, mantendo a qualidade de segurado.
- O laudo pericial é claro ao descrever as patologias das quais a parte autora é portadora, concluindo pela incapacidade parcial e permanente para o labor.
- O requerente não logrou comprovar a existência de incapacidade total e definitiva para o exercício de qualquer atividade laborativa, que autorizaria a concessão de aposentadoria por invalidez.
- A incapacidade total e temporária resulta da conjugação entre a doença que acomete o trabalhador e suas condições pessoais; de forma que, se essa associação indicar que ele não pode exercer a função habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, estando insusceptível de recuperação para seu labor habitual e devendo submeter-se a processo de readaptação profissional, não há como deixar de se reconhecer o seu direito ao benefício previdenciário , para que possa se submeter a tratamento, neste período de recuperação.
- A parte autora é portadora de enfermidades que impedem o exercício de suas atividades habituais, conforme atestado pelo perito judicial, devendo ter-se sua incapacidade como total e temporária, neste período de tratamento e reabilitação a outra função.
- Deve ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença, face à constatação da existência de incapacidade parcial e permanente.
- O requerente não possui nenhuma outra fonte de renda para manter a sua sobrevivência, ficando assim compelido a laborar, ainda que não esteja em boas condições de saúde.
- A parte autora manteve a qualidade de segurado até a data da propositura da ação e é portadora de doença que a incapacita de modo total e temporário para as atividades laborativas, faz jus ao benefício de auxílio-doença.
- O termo inicial do benefício de auxílio-doença concedido, deve ser fixado na data seguinte à cessação do benefício nº 31/ 608.431.254-7.
- Em vista da necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a fim de orientar e simplificar a pesquisa dos procedimentos administrativos e processuais, que regulam o funcionamento da Justiça Federal na Terceira Região, foi editada a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região - Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005, que impôs obediência aos critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.
- A correção monetária incidirá nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em obediência ao Provimento COGE nº 64/2005.
- As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.
- A verba honorária, nas ações de natureza previdenciária, deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença.
- Cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do CPC/2015, é possível a antecipação da tutela.
- A Autarquia deverá proceder ao desconto das prestações correspondentes ao período em que a requerente efetivamente trabalhou, recolhendo contribuições à Previdência Social, após a data do termo inicial, bem como à compensação dos valores pagos em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de duplicidade e cumulação.
- Preliminar rejeitada
- Apelo da parte autora improvido.
- Apelação da Autarquia Federal parcialmente provida.
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. COISAJULGADA RECONHECIDA. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11.960/09. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
1. Há coisa julgada quando em ação judicial anterior a decisão firmou o entendimento sobre a impossibilidade de conversão da atividade especial em comum, após 28/05/1998, o que atinge somente os períodos inseridos no pedido realizado naquela demanda. Fica ressalvada, entretanto, a possibilidade de postulação do reconhecimento da atividade especial para fins de aposentadoria especial.
2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
3. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 5/3/1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, de acordo com o Decreto 2.172/97, e, a partir de 19/11/2003 superiores a 85 decibéis, nos termos do Decreto 4.882/2003.
4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.
5. Embora aplicado o limite de tolerância de 90 dB(A) para ruído, no período de 05/03/1997 a 18/11/2003, permaneceu o enquadramento da atividade especial.
6. A conversão de tempo de serviço especial em comum é admitida, inclusive, para períodos anteriores a 10/12/1980 e posteriores a 28/05/1998.
7. Com o acréscimo da conversão de atividade especial em comum, a aposentadoria por tempo de contribuição deve ser revista desde a data do requerimento administrativo.
8. Os efeitos financeiros devem ser desde a DER, porque o autor já reunia naquela oportunidade condições para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição, não se podendo ignorar, ademais, o comando legal que atribui à autarquia o dever de orientar o segurado a apresentar a documentação necessária à obtenção da prestação previdenciária desejada.
9. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.
10. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do novo Código de Processo Civil.
PREVIDENCIÁRIO . EMBARGOS À EXECUÇÃO. ARTIGO 730 CPC DE 1973. AUXÍLIO-DOENÇA . DEDUÇÃO DOS VALORES RELATIVOS AOS PERÍODOS EM QUE EXERCEU ATIVIDADE LABORATIVA E VERTEU CONTRIBUIÇÕES. APLICAÇÃO DO MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. RESOLUÇÃO N. 267/2013. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. COISA JULGADA.
1 - A legislação de regência não permite o recebimento de prestações relativas a benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez cumuladas com remuneração a título de salário ou pro labore. Do mesmo modo, no caso de aposentadoria por invalidez, o retorno voluntário do segurado ao trabalho causará imediata cessação do benefício.
2 - No caso, contudo, não houve qualquer determinação de desconto dos valores no título executivo transitado em julgado, sem insurgência do embargante de fato já conhecido, estando assim acobertado pelo manto da coisajulgada, não podendo inovar em sede de embargos à execução (REsp nº 1.235.513/AL).
3 - Decisão monocrática transitada em julgado determinou, quanto à correção monetária, a aplicação do Manual de Cálculos na Justiça Federal então vigente, no caso a resolução n. 267/2013, que exclui a TR como índice de correção monetária.
4 - A correção monetária deve incidir em conformidade com a coisa julgada.
5 - Dado provimento à apelação.
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. PEDIDO APRECIADO EM DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. AGRAVO RETIDO. PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ATIVIDADEESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. / REGRAS DE TRANSIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Havendo identidade de partes, pedido e causa de pedir, e havendo o trânsito em julgado em ação anterior, é de ser reformada a sentença para extinguir o processo sem julgamento do mérito, face ao reconhecimento de existência de coisa julgada. 2. Se os documentos trazidos aos autos são suficientes para constituir o convencimento deste juízo ad quem, levando-se em conta ainda os princípios da economia e celeridade processual, não há falar em cerceamento de defesa. 3. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 4. A exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. Desnecessária a análise quantitativa de da concentração ou intensidade de agentes químicos no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. 6. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido da constitucionalidade do fator previdenciário ao indeferir o pedidode medida cautelar visando à suspensão do art. 2.º da Lei 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, caput, seus incisos e parágrafos da Lei8.213/91, que tratam da questão (ADI-MC 2.111/DF, Rel. Min. Sydney Sanches,DJU-I de 05-12-2003, p. 17), em abordagem onde foram considerados tanto os aspectos formais como materiais da alegação de inconstitucionalidade, com extenso debate sobre os motivos que levaram à criação do fator. Incidência do fator previdenciário nas hipóteses de concessão da aposentadoria pelas regras de transição ou pelas regras permanentes. 7. Presentes os requisitos de tempo de contribuição e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos dos artigos 56 e seguintes do Dec. n.º 3.048/99. 8. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. OMISSÃO E DESÍDIA. DEVER DE FISCALIZAÇÃO DAS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. PREVIC. LEI 12.154/2009. SUCESSÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO FEDERAL RECONHECIDA EM ACÓRDÃO ANTERIOR DA TURMA. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO ESPECÍFICO, AUTÔNOMO E CONCRETO.
1. Inicialmente, cumpre destacar que acerca da legitimidade passiva da UNIÃO, objeto da sentença e apelação interposta, trata-se de questão superada por acórdão anterior da Turma, com trânsito em julgado, de modo que indevida a petição da autora que, perante o Juízo a quo, requereu a citação da UNIÃO, deferida na origem, gerando contestação e demais atos processuais que, em face de tal pessoa jurídica de direito público, se encontram eivados de nulidade, por afronta à coisajulgada, o que cabe declarar de ofício, de modo a prejudicar a apelação da autora, sendo, inclusive, impertinente o artigo 21, VIII, da CF, no que rediscute a matéria, mantida a sentença, no que concerne à verba de sucumbência, em razão da indevida citação da UNIÃO para o feito.
2. A presente ação de indenização por dano material e moral, após dois aditamentos à inicial, tem como ré exclusivamente a PREVIC, imputando-lhe omissão, consistente em deixar de fiscalizar a Fundação CESP, mantenedora do Plano de Previdência 4819, cujo patrimônio foi desfalcado pela transferência de ações preferenciais nominativas da própria Fundação CESP, entidade de previdência complementar, para o Estado de São Paulo.
3. Consta que a autora propôs outras duas ações perante Justiças distintas, a saber: uma ACP contra o Estado de São Paulo, a Fundação CESP e a CTEEP, para que continuasse a cargo da Fundação o processamento da folha de pagamento dos beneficiários das complementações de aposentadoria e pensão, bem como para que fossem mantidas as condições então vigentes do plano de previdência complementar dos aposentados e pensionistas da CESP admitidos até 13 de maio de 1974, distribuída à 2ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, sob nº 053.03.032513-0, tendo tal ação sido julgada improcedente, em 09/06/2005. Interposta apelação pela autora, a 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, de ofício, anulou a sentença, determinando a remessa dos autos à Justiça do Trabalho, em 10/05/2006.
4. A Associação autora, ao mesmo tempo em que interpôs o supramencionado recurso de apelação ao Tribunal de Justiça, aderiu à reclamação trabalhista (01145-2005-04902006) proposta por um de seus associados contra a Fazenda do Estado de São Paulo, a Fundação CESP, CTEEP e a CESP, em trâmite perante a 49ª Vara do Trabalho de São Paulo, tendo sido proferida sentença de procedência, para condenar os réus ao "cumprimento integral da obrigação de manutenção do pagamento das complementações de aposentadorias do reclamante e dos substituídos relacionados às fls. 1079/1181, nos Termos do Plano Previdenciário CESP - Plano 4819, sobre complementação de aposentadoria, aprovado pela Instrução de Serviço II. P. 31, inclusive no tocante às parcelas vencidas até a data do efetivo restabelecimento na forma dos pedidos constantes dos itens 'a', 'b', 'e', 'd', 'e' e 'f' da inicial", em 27/04/2006.
5. Em seguida, a autora suscitou conflito de competência perante o Superior Tribunal de Justiça para que fosse reconhecida a competência da Justiça do Trabalho para o processamento de ambas as ações. Porém, como o Tribunal de Justiça de São Paulo declinou da competência para apreciar o processo em favor da Justiça trabalhista, o Superior Tribunal de Justiça julgou prejudicado o conflito. Em face do acórdão do TJ/SP, a CTEEP, a Fundação CESP e o Estado de São Paulo, interpuseram recursos especiais, tendo o Superior Tribunal de Justiça negado provimento aos REsp's da CTEEP e da Fundação CESP, e dado provimento ao RESP da Fazenda do Estado de São Paulo, para firmar a competência do Tribunal de Justiça, para julgar a ACP (RESP 961.407, Rel. p/ acórdão Min. THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 06/10/2008). Em face deste acórdão foram opostos e rejeitados embargos de declaração da autora, julgado em 16/12/2008, DJe 02/02/2009. Em relação à reclamação trabalhista, contra a sentença de procedência foram interpostos recursos ordinários pelos réus, os quais foram negado provimento pelo TRT - 2ª Região, em 12/06/2008, tendo sido interposto recurso de revista pela Fundação CESP perante o Tribunal Superior do Trabalho.
6. Diante deste impasse, a Fundação CESP ingressou com conflito positivo de competência perante o Supremo Tribunal Federal, distribuído sob nº 7.706/SP, tendo como suscitados o Tribunal Superior do Trabalho e o Superior Tribunal de Justiça, distribuído originariamente à Min. ELLEN GRACIE, em 20/10/2010, com redistribuição ao Min. DIAS TOFFOLI, em 08/11/2000. Na sequência, em 19/11/2010, o relator determinou a suspensão do trâmite de ambos os processos, designando o TST para a apreciação, em caráter provisório, de eventuais medidas urgentes, tendo sido interposto agravo regimental; e em 03/09/2012, proferiu decisão no sentido de não conhecer do presente conflito de competência (artigo 120, parágrafo único, CPC), ao fundamento de que não há conflito positivo, cassar a liminar anteriormente deferida, e julgar prejudicado o agravo regimental. Em face desta decisão, foram opostos agravos regimentais, tendo o Pleno, negado provimento aos recursos, em 07/11/2013. Na sequência, foram opostos embargos de declaração pelo Estado de São Paulo, CTEEP e Fundação CESP.
7. Em consulta ao sistema informatizado do Supremo Tribunal Federal, consta que os embargos de declaração no CC 7.706 foram julgados, em sessão plenária, no dia 12/03/2015, com o seu acolhimento, e efeitos modificativos, conhecendo do conflito para assentar a competência da Justiça Comum para o processo e julgamento dos feitos (ACP e a Reclamação Trabalhista), com publicação no DJe em 20/04/2015. Foram opostos embargos de declaração pela autora, que foram rejeitados, pelo Tribunal Pleno da Suprema Corte, julgados em 14/10/2015, DJE 9/11/2015.
8. Como se observa, diante dos fatos e das ações propostas, verifica-se porque a autora precisou aditar mais de uma vez os pedidos da presente ação, pois havia coincidência de pedidos com as outras demandas em curso. Causa estranheza a postura da autora, em propor várias ações em três Justiças distintas, lembrando, inicialmente, que a presente ação também foi proposta em face do Estado de São Paulo, mas foi reconhecida a sua ilegitimidade passiva perante à Justiça Federal. Certo é que, no presente feito estamos diante de uma ação indenizatória contra a Superintendência Nacional de Previdência Complementar PREVIC, objetivando a condenação em danos materiais, equivalentes a quantia correspondente ao valor atual de mercado dos ativos financeiros transferidos pela Fundação CESP ao Estado de São Paulo, ou, quando menos, em quantia correspondente às contribuições, corrigidas monetariamente, recolhidas para a constituição do fundo aprovado pela SPC, tudo a ser apurado em liquidação de sentença, além de danos morais, a serem arbitrados pelo juiz da causa.
9. Alegou a autora que a reparação aos seus associados, beneficiários do plano, cujo patrimônio foi ilegalmente dilapidado por atos sujeitos ao controle de entidades fiscalizadoras, deve ocorrer em face da responsabilidade objetiva do Estado (artigo 37, § 6º, CF); que a responsabilidade decorre não apenas da omissão à fiscalização, em si, dos atos que importaram tal transferência, mas também pela "absoluta ausência de iniciativa dessas entidades públicas, no que concerne a proteção dos interesses e direitos dos participantes e assistidos do plano previdenciário em questão"; que tais entidades, apesar de cientes dos fatos, não adotaram qualquer providência para apurar as irregularidades na apropriação do patrimônio da Fundação CESP, de modo a manter o plano e preservar a sua reserva patrimonial e que, ao contrário, se esquivaram, adotando posicionamento que caracteriza flagrante omissão; que o SPC, embora tenha analisado o balanço anual da Fundação CESP, não se deu conta da substancial transferência de ativos financeiros, que resultou no esvaziamento das reservas do plano previdenciário .
10. Denota-se que, impossibilitada de discutir neste feito a reparação de dano material e moral, por responsabilidade civil do Estado de São Paulo, própria ou em razão de omissão do Ministério Público Estadual, a autora centra esforços na tentativa de extrair indenização por omissão da PREVIC, sucessora da SPC, por omissão na fiscalização de atos praticados pela Fundação CESP e Estado de São Paulo que, segundo narrativa dos autos, resultaram na transferência de ações preferenciais nominativas da primeira para a segunda, na busca de lucros com a alienação de ações da CESP, que sofreram valorização após respectivo processo de privatização, com reversão à primeira dos recursos financeiros auferidos, o que, porém, não ocorreu, já que o Estado de São Paulo decidiu, em contrapartida à devolução, assumir o custeio dos benefícios previdenciários, o que teria gerado prejuízo aos beneficiários do Plano 4819.
11. Todavia, como assentado, a ilegalidade ou lesividade dos atos de transferência de tal patrimônio, consistente em ações preferencias nominativas da CESP, da Fundação CESP para o Estado de São Paulo, embora pressuposto para o pedido de indenização deduzido, não é matéria que seja possível analisar nesta instância, já que se encontra em exame em outros feitos, em tramitação na Justiça Estadual, inclusive, tendo a autora excluído tal pedido da inicial.
12. A percepção de tal situação fático-jurídica não foi declinada apenas pelo Juízo a quo, mas igualmente pela autora nas próprias razões recursais, pelas quais se constata que foram ajuizadas diversas ações, incluindo uma ação civil pública, em que discutida a ilegalidade, lesividade e nulidade da transferência patrimonial da Fundação CESP para o Estado de São Paulo, tendo reconhecido a própria autora o caráter prejudicial de tais ações, sobretudo a coletiva, sobre a presente ação, que somente foi ajuizada "justamente por não vislumbrar breve desfecho do mérito desse processo, que já conta com quase 11 anos", aduzindo que "não seria razoável exigir que a apelante aguardasse o desfecho final daquela Ação Civil Pública, para somente depois ajuizar a presente ação reparatória baseada na omissão da SPC na fiscalização do Plano 4819".
13. Embora se afirme a autonomia da causa de pedir na presente ação, frente às que constam das demais ajuizadas na Justiça Estadual, é inquestionável que a própria autora reconheceu a necessidade de que seja declarada ilegal e nula a transferência de tais ações preferenciais nominativas da Fundação CESP para o Estado de São Paulo, o que não pode ser feito nesta instância, como já restou decidido. Note-se que parte dos motivos pelas quais se atribui responsabilidade civil ao Estado de São Paulo foi a omissão do Ministério Público Estadual diante de representação que noticiou o desfalque do patrimônio fundacional que, porém, não foi investigado. O pedido de reforma da sentença foi lastreado em tais fatos e fundamentos, os quais, no entanto, não são passíveis de exame nesta instância e na presente ação.
14. Por outro lado, tem razão a apelante, ao afirmar que não depende de declaração judicial o exercício do poder de polícia administrativa pela PREVIC, consistente na fiscalização do cumprimento da lei para assegurar direitos aos beneficiários de entidades de previdência privada. Em contrapartida, porém, não se pode olvidar que a falta de conduta de fiscalização, por si só, não gera dever de indenização, se não associado e comprovado o dano material ou moral que, na espécie, foi narrado como decorrente de prejuízos pela nulidade e lesividade da tal transferência das ações nominativas preferenciais.
15. Na verdade, embora tenha sido firmemente narrada e associada a lesividade, nulidade e ilegalidade à operação de transferência das ações, o que se observa é que tal operação foi realizada, objetivando lucros em razão da valorização das ações da CESP, e que o alegado desfalque patrimonial ocorreu em momento posterior, quando o Estado reteve tais ações, deixando de reverter ao patrimônio da Fundação CESP os papéis ou os valores resultantes de sua venda a terceiros - frente aos quais se postulou igualmente a nulidade -, como havia sido avençado, decidindo o Estado, conforme narrado, assumir, em substituição, o pagamento, através do Tesouro Estadual, dos benefícios pagos pela entidade. Se houve lesividade, nulidade ou ilegalidade na troca do patrimônio acionário pela garantia de aporte e custeio de benefícios pelo Tesouro Estadual é questão que, embora essencial à resolução da causa, não foi elucidada e comprovada nos autos, embora tenha sido alegada.
16. Não basta, portanto, alegar que houve omissão da SPC, atualmente sucedida pela PREVIC, quanto ao dever geral de fiscalizar determinado plano ou entidade de previdência privada sem relacionar à conduta omissiva da autarquia a causalidade necessária ao dano, comprovando a lesividade, nulidade e ilegalidade da operação questionada nos autos, pois, do contrário, a União seria transformada em espécie de seguradora universal de todos os planos de previdência privada no país, independentemente de uma causalidade material, adequada e suficiente para suscitar sua responsabilidade civil.
17. Sobre a cronologia dos fatos, consta que o Estado de São Paulo, através da Lei Estadual 1.386/1951, instituiu a obrigação dos órgãos e entidades da Administração Pública Estadual de pagar complementação de aposentadoria e pensões aos seus servidores públicos, sendo custeado pelo orçamento público do Estado de São Paulo, nos termos do artigo 11 da referida Lei; na sequência, foi publicada a Lei Estadual 1.974/1952, estendendo tal benefício, instituído pela Lei 1.386/1951, aos empregados celetistas das empresas sob controle acionário do Estado de São Paulo (artigo 1º), tendo a mesma lei definido que o custeio desta complementação de aposentadoria "correrá por conta da verba nº335-8.90.0 do orçamento" (artigo 2º). Em continuação, foi publicada a Lei Estadual 4.819, de 26 de agosto de 1958, que dispôs sobre a criação do "Fundo de Assistência Social do Estado", tendo a legislação disposto que apenas as vantagens previstas no artigo 1º da referida Lei (salário-família, complementação das aposentadorias e concessão de pensões, e licença-prêmio), serão custeados pelo orçamento público estadual, tanto que foi destinado um crédito especial de Cr$ 40.000.000,00 (quarenta milhões de cruzeiros).
18. Na sequência, foi editada a Lei Estadual 200, de 13 de maio de 1974, que revogou a Lei 4.819/1958, assegurando aos empregados admitidos até a data de sua publicação, o direito aos benefícios previstos na lei revogada, os quais correriam por conta dos respectivos orçamentos públicos. Diante de tal situação, e com o intuito de efetuar a operacionalização do pagamento das complementações de aposentadoria e pensões, a CESP transferiu tal gestão para a Fundação de Assistência aos Empregados da CESP - FAEC (Fundação CESP), entidade constituída em 10/03/1969, com o fim de prestar assistência médico-hospitalar, dentária, social e financeira aos empregados da CESP.
19. Com o advento da Lei 6.435/1977, que dispunha sobre as entidades de previdência privada, a FAEC transformou-se em Entidade Fechada de Previdência Complementar - EFPC, responsável pela gestão de dois planos de benefícios: "Plano A", identificado por abranger os empregados abrangidos pela Lei 4.819/1958; e o "Plano B", que abrangeu os demais empregados.
20. Nota-se claramente, que o "Plano A" já era administrado pela Fundação CESP (antes mesmo de se transformar em EFPC), mas a sua constituição, para o pagamento da complementação de aposentadorias e de pensões, é oriunda do orçamento público do Estado de São Paulo. Tanto que foi publicado o Decreto Estadual 10.630, de 27 de outubro de 1977, que autorizou o Estado de São Paulo a doar à Fundação CESP ações preferenciais nominativas emitidas pela CESP, de propriedade do Departamento de Águas e Energia Elétrica - DAEE, num total de 2.909.810,047 (dois bilhões novecentos e nove milhões, oitocentos e dez mil e quarenta e sete) ações, a fim de que os dividendos destas ações fossem utilizados para o custeio da complementação assegurada aos empregados da Lei 4.819/1958. Apenas, para que não paire dúvida, cabe deixar claro que quando da autorização da SPC para a instituição da Fundação CESP como EFPC, esta já administrava o "Plano 4819", que previa, além da complementação de aposentadorias e pensões, a possibilidade de concessão de outros benefícios como pecúlio, assistência médica, dentre outros, conforme previsto na Lei 6.435/1977.
21. No caso em tela, resta claro que os pagamentos efetuados pela Fundação CESP aos beneficiários abrangidos pela Lei 4.819/1958, não são pagamentos originários de benefício de previdência complementar, pois possuem natureza diversa, em razão de serem custeados pelo orçamento público do Estado de São Paulo, como acima mencionado, por isso, não estavam sujeitos à fiscalização pela Secretaria de Previdência Complementar - SPC, órgão vinculado ao Ministério da Previdência Social. No decorrer dos anos, verificou-se que os dividendos das ações preferenciais tornaram-se insuficientes e o Estado de São Paulo passou a destinar recursos diretamente à Fundação CESP, para efetuar o pagamento da complementação de aposentadoria aos beneficiários abrangidos pelo "Plano 4891".
22. Diante de tal situação, e para fazer valer o "Plano 4819", por meio do ofício CT/P/041/81, de 27 de novembro de 1981, a Fundação CESP informou à Secretaria de Previdência Complementar - SPC que o "Plano A" foi extinto e substituído pelo Regulamento de Complementação de Aposentadorias e Pensão aos empregados da CESP admitidos até 13/05/1974, preservando os benefícios da Lei 4.819/1958, tendo a SPC aprovado o referido Regulamento. Veja que o ato da SPC não foi omisso e, muito menos, negligente, pois o Regulamento aprovado pela Fundação CESP preservou os direitos adquiridos pela Lei 4.819/1958, apenas adequando aos ditames legais. Além do mais, a SPC nem poderia atuar de maneira diferente, pois os pagamentos de tais benefícios são custeados pelo orçamento próprio do Estado de São Paulo, como já destacado acima. E que não há nenhum documento da SPC autorizando a extinção do "Plano A", pois o que a Fundação CESP fez foi apenas comunicar que referido plano fora extinto, por deliberação da própria CESP. E mais a previsão de outros benefícios não abrangidos pela Lei 4.819/1958 podem e devem ser cobrados de seus participantes/beneficiários por não se identificar como complemento de pensão ou aposentadoria, na forma veiculada pela legislação já mencionada, mas um programa/plano específico de cunho assistencial com custeio específico a que seus beneficiários adeririam e que à eles devem contribuir.
23. Em seguida, o Estado de São Paulo transferiu à Secretaria da Fazenda Estadual a responsabilidade direta pelo pagamento dos benefícios previstos na Lei Estadual 4.819/1958, tendo em vista que o ônus financeiro é exclusivo do Estado de São Paulo, requisitando, assim, a devolução das ações preferenciais doadas anteriormente, para fins de pagamentos dos benefícios do "Plano 4819", já que havia assumido o pagamento direto, o que foi aprovado na 285ª Reunião Ordinária do Conselho de Curadores da Fundação CESP, nos termos do artigo 1º da Lei Estadual 6.851/1990. Por fim, o Decreto Estadual 42.698/1997, atribuiu o processamento da folha de complementação de aposentadorias e pensões dos funcionários e empregados da Administração Direta e Indireta ao Departamento de Pessoal do Estado - DDPE.
24. Nesse contexto e traçado todo esse panorama, esgotando toda a matéria de mérito acerca do tema, não resta dúvida acerca da impropriedade da intervenção da PREVIC nos atos de gestão da Fazenda Pública do Estado, no tocante à sua disposição de, por lei, conceder a seus servidores públicos estaduais Planos Complementares de Previdência (servidores estatutários e celetistas), sendo ela a única patrocinadora, situação que afasta qualquer possibilidade de intervenção da PREVIC, na forma do artigo 202 da Constituição Federal, uma vez que descaracterizado o sistema de Previdência Privada, diante da ausência de capitalização, ou seja, inexiste a contrapartida dos beneficiários.
25. Em suma, a atribuição da autarquia de fiscalizar entidades fechadas de previdência complementar, ainda que pudesse alcançar o "Plano 4819", cujas características distintas foram demonstradas, não poderia gerar responsabilidade de indenizar de forma imediata, incondicionada e sem prova específica nos autos, sobretudo quando se observa que, na espécie, a lesão de direitos diz respeito, em substância, à administração de relações com terceiros, que sequer se sujeitam à jurisdição federal, não sendo o Poder Público acionado o avalista ou garantidor universal de tais relações jurídicas.
26. Julga-se prejudicada a alegação de legitimidade passiva da UNIÃO, diante da coisa julgada nos autos, e, no mais, nega-se provimento à apelação.
27. Ad cautelam, determino seja encaminhado cópia desse julgado para juntada às ações mencionadas pela autora na inicial.
