APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA . PERÍCIA POR FISIOTERAPEUTA. IDONEIDADE. JUROS DE MORA. MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. In casu, considerando o valor do benefício, o termo inicial e a data da sentença, verifica-se que o valor da condenação não excede ao limite de 60 (sessenta) salários mínimos, previsto no art. 475, §2º, do CPC de 1973. Reexame necessário não conhecido.
2. Assim como não é necessária a especialização do médico perito na área relativa às eventuais moléstias incapacitantes do segurado, também é aceitável a perícia feita por fisioterapeuta, desde que se trate de doenças relacionadas com seus conhecimentos básicos. Somente quando demonstrada a ausência de capacidade técnico profissional ou quando o próprio perito não se sentir apto à avaliação poderá ser determinada nova perícia.
3. Ademais, o juiz sequer está adstrito às conclusões do laudo, devendo considerar o conjunto probatório de forma ampla, em conformidade com o princípio da persuasão racional, consoante disposto no artigo 131 do Código de Processo Civil.
4. Os juros de mora devem incidir a partir da citação (artigo 219 do CPC e Súmula 204 do STJ), observando-se, na esteira do entendimento consolidado no âmbito dos Tribunais Superiores, o princípio tempus regit actum da seguinte forma, conforme previsão do Manual de Cálculos: a) até o advento da Lei n.º 11.960, de 30.06.2009, que deu nova redação ao artigo 1º F à Lei n.º 9.494/97, aplica-se o percentual de 1% ao mês; b) a partir da publicação da Lei n.º 11.960/2009, em 30.06.2009, aplica-se o percentual de 0,5% e c) a partir de maio/2012, aplica-se o mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5% e 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos.
5. Apelação parcialmente improvida.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA . RESTABELECIMENTO. TUTELA INDEFERIDA. AUSENTES OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.
- Postula a agravante medida de urgência que lhe assegure o restabelecimento do auxílio-doença . A tanto, é necessária, entre outros requisitos, a prova da permanência da incapacidade para o trabalho. Contudo, pelos documentos carreados aos autos até o momento, não vislumbro a referida incapacidade.
- O atestado médico acostado aos autos (id 1499394 - p.2), datado de 24/10/2017, próximo à alta concedida pelo INSS, embora declare que a parte autora, no momento, está impossibilitada de realizar suas atividades laborativas, é inconsistente, por si mesmo, para comprovar de forma inequívoca as suas alegações.
- O atestado de 25/10/2017 (id 1499394 - p.1), subscrito por fisioterapeuta, apenas serve para informar as restrições motoras apresentadas pela parte autora e não para declarar a sua incapacidade, na medida em que o fisioterapeuta não possui habilitação para tanto.
- O atestado do médico de família, datado de 23/10/2017 (id 1499394 - p.3), apenas declara os medicamentos que faz uso a agravante, não afirma estar incapacitada para as atividades laborativas.
- O laudo médico realizado nos autos da ação anteriormente proposta e os demais documentos apresentados são anteriores à alta concedida pelo INSS, ou seja, referem-se ao período em a segurada recebeu o benefício de auxílio-doença, razão pela qual não confirmam a continuidade da moléstia.
- Por sua vez, a perícia médica realizada pelo INSS concluiu pela capacidade da parte autora para o trabalho, não restando demonstrado de forma incontestável a persistência da moléstia incapacitante para o exercício de atividade por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, posto haver divergência quanto à existência de incapacidade.
- Desse modo, torna-se imperiosa a perícia judicial, por meio de dilação probatória, com oportunidade para o contraditório e comprovação da alegada incapacidade.
- Agravo de Instrumento desprovido. Decisão agravada mantida.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA . CONCESSÃO. TUTELA INDEFERIDA. AUSENTES OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.
- O benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido - quando for o caso -, o período de carência exigido, ficar incapacitado total e temporariamente para o trabalho ou para a atividade habitual.
- A qualidade de segurada, em princípio, restou demonstrada pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS (id 2963424 - p.12/14), onde consta período de carência exigido para a concessão do benefício pleiteado.
- No caso, pelos documentos carreados aos autos até o momento, não vislumbro elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano a ensejar a concessão da medida postulada.
- O atestado médico datado de 29/3/2018 (id 2963424 - p.17) embora declare que a parte autora encontra-se em tratamento médico e necessita de afastamento das suas atividades profissionais, é inconsistente, por si mesmo, para comprovar de forma inequívoca as suas alegações.
- A declaração (id 2963424 - p.16), subscrita por fisioterapeuta, além de não estar datada, serve apenas para informar as restrições motoras apresentadas pela parte autora e não para declarar a sua incapacidade, na medida em que o fisioterapeuta não possui habilitação para tanto.
- Os demais documentos acostados aos autos, consubstanciados em exames de densitometria óssea e ressonâncias magnéticas de joelho e coluna lombar, não se prestam para comprovar a alegada incapacidade.
- Por sua vez, a perícia médica realizada pelo INSS concluiu pela capacidade da parte autora para o trabalho, não restando demonstrado, de forma incontestável, a incapacidade para o trabalho ou para o exercício de atividade por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, posto haver divergência quanto à existência de incapacidade.
- Desse modo, torna-se imperiosa a perícia judicial, por meio de dilação probatória, com oportunidade para o contraditório e comprovação da alegada incapacidade.
- Agravo de Instrumento desprovido. Decisão agravada mantida.
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO ELABORADO POR FISIOTERAPEUTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. RECURSO ADESIVO NÃO CONHECIDO. SENTENÇA MANTIDA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.
1 - A discussão na presente esfera, como órgão de revisão, deve-se ater aos limites estabelecidos no recurso interposto, em face do princípio tantum devolutum quantum appellatum, preconizado no art. 515, caput, do CPC/73, atual art. 1.013 do CPC/2015.
2 - Saliente-se que, a despeito de a perícia ser realizada por fisioterapeuta (fls. 197/200), a profissional respondeu aos quesitos elaborados pela parte, promoveu diagnóstico com base na análise pormenorizada de histórico da parte e de atestados e exames complementares por ela fornecidos e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade. A propósito, destaca-se trechos do laudo pericial: "Informações de interesse colhidas no processo: Páginas: 126, 128, 131, 132 e 137 (relatórios médicos e atestados). Total de cópias dos documentos entregues no dia da perícia: 06 cópias anexas ao processo. Doenças anteriores: hepatite. Queixa atual: dores no pescoço, nas costas, peito, nos braços, punho e pés. Relata boa saúde até 2003. Após essa época iniciaram algias e em 2005 intensificaram a ponto de não mais trabalhar. Palpação: algias nas costas, MSD e MMII. Tórax: assimetria região lombar, MMII e algias. Funcionalidade: alterada a extensão dos braços, dificuldade em vestir-se, não consegue subir escada. Testes de Força muscular: diminuída MMSS para grau 2. Sensibilidade: parestesias mãos. Pés: parestesia pé esquerdo. Quadro clínico/CID's: Prolapso válvula mitral, hérnia discal, epicondilite média antebraço direito, tendinite cotovelo e punho direito. Conclusão: Inapto para qualquer labor e vida independente (resposta ao quesito 11 do INSS)." Aliás, esta Turma tem decidido pela possibilidade de laudo pericial ser elaborado por fisioterapeuta, senão vejamos: (TRF 3 - AC: 0034691-35.2016.4.03.9999, rel. Desembargador FAUSTO DE SANCTIS, 7ª Turma, DJE: 02/06/2017) e (TRF 3 - Ag em AC: 0009221-36.2015.4.03.9999, rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, 7ª Turma, DJE: 11/06/2015).
3 - Honorários advocatícios. De acordo com disposição contida no art. 18 do CPC/15 (anteriormente reproduzida pelo art. 6º do CPC/73), "ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico". Por outro lado, o art. 23 da Lei nº 8.906/94 é claro ao estabelecer que os honorários "pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor." Nesse passo, entende-se que a verba honorária (tanto a contratual como a sucumbencial) possui caráter personalíssimo, detendo seu titular, exclusivamente, a legitimidade para pleiteá-los, vedado à parte fazê-lo, na medida em que a decisão não lhe trouxe prejuízo. Em outras palavras, não tendo a parte autora qualquer vantagem na majoração da verba honorária, ressente-se, nitidamente, de interesse recursal. Dito isso, e versando o presente recurso insurgência referente, exclusivamente, a honorários advocatícios, patente a ilegitimidade da parte autora da ação subjacente no manejo da presente apelação.
6 - Apelação do INSS e recurso adesivo não conhecido. Sentença mantida. Ação julgada procedente.
DIREITO PREVIDENCIÁRIO . AGRAVO LEGAL. ART. 557, CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO MÉDICO PERICIAL. FISIOTERAPEUTA. QUALIDADE DE SEGURADA. REDISCUSSÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A decisão agravada está em consonância com o disposto no art. 557 do CPC, visto que supedaneada em jurisprudência consolidada do C. STJ e desta E. Corte.
2. Não merece ser modificada a decisão que determinou a concessão do auxílio-doença à autora. A qualidade de segurada restou comprovada. Laudo realizado por profissional perito oficial, nomeado pelo juízo e devidamente capacitado para proceder ao exame das condições de saúde laboral da autora, sendo suficientemente elucidativo quanto às suas enfermidades.
3. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.
4. Agravo legal improvido.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA . PROCESSUAL CIVIL. LAUDO REALIZADO POR FISIOTERAPEUTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA. RETORNO DOS AUTOS À VARA DE ORIGEM.
- São requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência ( aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.
- Nos casos em que se pleiteia a concessão de benefício previdenciário por incapacidade, a realização de perícia por profissional habilitado é imprescindível para se aferir a incapacidade laboral da parte autora.
- Havendo necessidade de colheita de determinada prova, o Juiz deve determinar, até mesmo de ofício, a sua produção, em homenagem ao princípio da verdade real. Precedentes do STJ.
- Cerceamento de defesa configurado. Sentença anulada, com determinação de retorno dos autos à instância de origem para a realização de perícia médica e novo julgamento.
- Apelação da autarquia provida. Prejudicado o recurso da autora.
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA.
1. Da produção da prova pericial por especialista em ortopedia resultou conclusivo diagnóstico no sentido de que a autora não se encontra incapacitada, sequer temporariamente, para o exercício de qualquer atividade profissional, a despeito de ser a autora portadora de sequela de tratamento cirúrgico no ombro esquerdo e doença degenerativa da coluna vertebral com hérnia discal lombar.
2. O laudo particular elaborado por fisioterapeuta não pode prevalecer sobre o laudo pericial firmado por médico especializado, uma vez que não dispõe de aptidão legal para fazer diagnósticos nem, consequentemente, perícias judiciais que envolvam incapacidade.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. AUSENTE A PROBABILIDADE DO DIREITO. INDEFERIMENTO.
Entendo que a documentação carreada não se presta a infirmar, ao menos em um juízo de cognição perfunctória, a perícia administrativa, seja porque o único atestado médico apresentado é extemporâneo à DER indicada nos autos; seja porque, com relação a atestado subscrito por fisioterapeuta, a opinião do corpo médico do INSS deve ser contraditada também por profissionais da área médica; seja porque exames não são documentos hábeis à aferição da incapacidade laboral, limitando-se a fornecer mero diagnóstico.
Portanto, ausente a probabilidade do direito alegado, inviável se faz a concessão da tutela de urgência, devendo, por conseguinte, ser mantida a decisão hostilizada.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. PRELIMINAR. REJEIÇÃO. PERÍCIA REALIZADA POR FISIOTERAPEUTA. ADMISSIBILIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA . REQUISITOS. PREENCHIMENTO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I-Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.
II - No que tange ao fato de o laudo ter sido realizado por fisioterapeuta, a questão trazida já foi objeto de análise por esta Colenda Décima Turma, restando decidido que tal fato, em tese, não é hábil a desconstituir a sentença.
III- Justifica-se a concessão do benefício de auxílio-doença ao autor, constatada a incapacidade para o desempenho de suas atividades habituais, inferindo-se, entretanto, a possibilidade de reabilitação para o exercício de atividade profissional, como salientado pelo perito, mediante submissão a tratamento cirúrgico.
IV-Mantido o termo inicial do benefício na forma da sentença, ou seja, a contar da data do requerimento administrativo (02.01.2018), devendo ser compensadas as parcelas pagas a título de antecipação de tutela, por ocasião da liquidação da sentença.
IV-No tocante ao termo final do benefício, é prerrogativa da autarquia submeter o autor a exames periódicos de saúde, consoante art. 101, da Lei nº 8.213/91, nada obstando, de outro turno, que a parte autora venha a pleitear a benesse em tela novamente, na via administrativa.
V-A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947, realizado em 20.09.2017. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.
VI- Honorários advocatícios mantidos em 10% (dez por cento) sobre o total das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do STJ.
VII- Preliminar arguida pelo réu rejeitada. No mérito, apelação do réu improvida. Remessa Oficial tida por interposta e Apelação da parte autora improvidas.
PREVIDENCIÁRIO . SUJEIÇÃO DA SENTENÇA AO DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO. PRELIMINAR REJEITADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA. NULIDADE DO LAUDO PERICIAL REALIZADO POR FISIOTERAPEUTA. ALEGAÇÃO AFASTADA. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I- O valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.
II- In casu, o exame pericial foi devidamente realizado por Perito nomeado pelo Juízo, tendo sido apresentado o parecer técnico a fls. 86/88. O laudo encontra-se devidamente fundamentado e com respostas claras e objetivas. Embora o laudo tenha sido realizado por fisioterapeuta, verifica-se a compatibilidade entre o conhecimento técnico deste profissional e a incapacidade total e permanente constatada na perícia médica (peliculite, osteoporose, osteofitos, processo degenerativo na coluna cervical, lombar e joelhos) . Saliente-se, ainda, que cumpria à autarquia impugnar a nomeação do perito logo após ter sido intimada da respectiva decisão, e não fazê-lo quando já concluído o laudo (art. 138, § 1º c/c art. 245, do Código de Processo Civil/73). Vale notar que, em face do princípio do poder de livre convencimento motivado do juiz quanto à apreciação das provas, pode o magistrado, ao analisar o conjunto probatório, concluir pela dispensa de outras provas. Nesse sentido já se pronunciou o C. STJ (AgRg no Ag. n.º 554.905/RS, 3ª Turma, Relator Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 25/5/04, v.u., DJ 02/8/04).
III- O termo inicial da concessão do benefício deve ser fixado na data do pedido na esfera administrativa.
IV- A verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado. No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.
V- Matéria preliminar rejeitada. No mérito, apelação improvida.
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA LAUDO EMITIDO POR FISIOTERAUTA. NULIDADE DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE LAUDO PERICIAL POR PROFISSIONAL MÉDICO.
1. A alegada incapacidade laborativa deve ser aferida, na instrução, por profissional médico, categoria que não abrange os fisioterapeutas. Assim, não é cabível atribuir-se a profissionais da fisioterapia e avaliação do acerto de perícia médica do INSS.
2. Nulidade do feito a partir da perícia. Reconhecida a mencionada nulidade, determina-se a reaberta da instrução processual para que seja realizada nova perícia por médico especialidade na moléstia do demandante, e, após, proferida nova sentença.
3. Apelo do INSS provido.
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL REALIZADO POR FISIOTERAPEUTA.ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REVOGAÇÃO ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição
3. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social ou realizado por perito nomeado pelo juízo; o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.
4. Em vista das enfermidades apresentadas pela parte autora, nula é a sentença que teve por suporte laudo pericial subscrito por profissional fisioterapeuta, o qual não tem atribuição para realização de diagnóstico médico a ensejar conclusão no sentido da incapacidade laboral da parte autora, mas de sim aplicar as técnicas terapêuticas prescritas por médico.
5. Sentença anulada e determinada a reabertura da instrução processual para realização de laudo pericial de preferência por médico especialista.
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO . AUXÍLIO-DOENÇA . LAUDO ELABORADO POR FISIOTERAPEUTA. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. RECURSO ADESIVO NÃO CONHECIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.
1 - A discussão na presente esfera, como órgão de revisão, deve-se ater aos limites estabelecidos no recurso interposto, em face do princípio tantum devolutum quantum appellatum, preconizado no art. 515, caput, do CPC/73, atual art. 1.013 do CPC/2015.
2 - Saliente-se que, a despeito de a perícia ser realizada por fisioterapeuta (fls. 72/76), a profissional respondeu aos quesitos elaborados pela parte, promoveu diagnóstico com base na análise pormenorizada de histórico da parte e de exame complementar por ela fornecido e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade. A propósito, destaca-se trechos do laudo pericial: "Informações de interesse colhidas no processo - pág.: 06 07 (laudos médicos). Total de cópias de documentos entregues no dia da perícia - 01 cópia anexa no processo. Doenças anteriores: relata boa saúde até 40 anos. Queixa atual: dores nas costas (cervical), alergia, tonturas. Palpação: algia cervical e lombar. Tórax: cifose, gibocidade, assimetria nos ombros. Funcionalidade: realiza movimentos com algia cervical e lombar. Sensibilidade: parestesias nas mãos. Quadro clínico: osteoporose, cervicalgia. Conclusão: Inapta para labor que requer grandes esforços. Apta para labores do lar e outros esforços leves (resposta ao quesito onze do INSS)." Aliás, esta Turma tem decidido pela possibilidade de laudo pericial ser elaborado por fisioterapeuta, senão vejamos: (TRF 3 - AC: 0034691-35.2016.4.03.9999, rel. Desembargador FAUSTO DE SANCTIS, 7ª Turma, DJE: 02/06/2017) e (TRF 3 - Ag em AC: 0009221-36.2015.4.03.9999, rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, 7ª Turma, DJE: 11/06/2015).
3 - Juros de mora. Devem ser fixados de acordo com o Manual de Cálculos e Procedimentos aplicável à Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
4 - Correção monetária. Deverá ser calculada de acordo com o Manual de Cálculos e Procedimentos da Justiça Federal, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.
5 - Honorários advocatícios. De acordo com disposição contida no art. 18 do CPC/15 (anteriormente reproduzida pelo art. 6º do CPC/73), "ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico". Por outro lado, o art. 23 da Lei nº 8.906/94 é claro ao estabelecer que os honorários "pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor." Nesse passo, entende-se que a verba honorária (tanto a contratual como a sucumbencial) possui caráter personalíssimo, detendo seu titular, exclusivamente, a legitimidade para pleiteá-los, vedado à parte fazê-lo, na medida em que a decisão não lhe trouxe prejuízo. Em outras palavras, não tendo a parte autora qualquer vantagem na majoração da verba honorária, ressente-se, nitidamente, de interesse recursal. Dito isso, e versando o presente recurso insurgência referente, exclusivamente, a honorários advocatícios, patente a ilegitimidade da parte autora da ação subjacente no manejo da presente apelação.
6 - Apelação do INSS parcialmente provida. Recurso adesivo não conhecido. Sentença parcialmente reformada. Ação julgada procedente.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA . APTIDÃO LABORAL DEMONSTRADA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA AFASTADA. PERÍCIA REALIZADA POR FISIOTERAPEUTA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.
1. O Perito é especialista da área de saúde com regular registro no Conselho Regional de Fisioterapia, cuja competência para a realização de perícias na área ortopédica, tendentes à elaboração de diagnóstico e avaliação físico-funcional, tem previsão legal e está regulamentada nas Resoluções dos Conselhos Regionais de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (CREFITO), do Conselho de Fonoaudilogia, Fisioterapia e Terapia Ocupacional (COFFITO), do Conselho Nacional de Educação e no Ministério do Trabalho. Nulidade da perícia afastada.
2. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
3. Ausente a incapacidade ao desempenho de atividades laborativas, que é pressuposto indispensável ao deferimento do benefício, torna-se despicienda a análise dos demais requisitos, na medida em que a ausência de apenas um deles é suficiente para obstar sua concessão.
4. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.
5. Preliminar rejeitada. Apelação não provida.
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA CONCESSÃO ADMINISTRATIVA DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DIFERIMENTO DA FIXAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Em que pese tenho o laudo pericial sido elaborado por fisioterapeuta, não é o caso de sua anulação, em razão de ter o INSS na sequência reconhecido a incapacidade total e permanente da autora, com a concessão administrativa de aposentadoria por invalidez.
2. Diferimento, para a fase de execução, da fixação dos índices de correção monetária aplicáveis a partir de 30/06/2009. Juros de mora simples a contar da citação (Súmula 204 do STJ), conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei 9.494/1997.
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO . AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LEI 8.213/1991. LAUDO ELABORADO POR FISIOTERAPEUTA. SENTENÇA ANULADA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO MANTIDA.
- Perícia realizada por profissional da área de fisioterapia, que não possui conhecimento técnico suficiente para diagnosticar, em profundidade, as moléstias que acometem a parte autora.
- Nas ações previdenciárias, especificamente no que se refere às perícias judiciais para apuração de incapacidade laboral, faz-se necessário que o perito nomeado seja graduado em Medicina e inscrito no respectivo Conselho.
- A nomeação de expert que não seja médico é admitida, porém restrita a casos excepcionais, ou seja, comarcas onde não existam profissionais habilitados para tanto, o que não é o caso dos autos. Precedentes.
- Remessa oficial e apelação do INSS providas. Sentença anulada.
- Apelo da parte autora prejudicado. Implantação do benefício mantida.
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. FISIOTERAPEUTA. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS.
1 - A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.
2 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.
3 - Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.
4 - A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.
5 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.
6 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.
7 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.
8 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região.
09 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.
10 - A apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.
11 - A r. sentença monocrática reconheceu a especialidade do labor desempenhado de 06/03/1997 a 11/02/2014. A comprovar a natureza especial de seu labor, a autora juntou aos autos o PPP de fls. 73/74, o qual dá conta de que ela laborou como fisioterapeuta,fisioterapeuta sênior e supervisora de fisioterapeuta, junto à Rede D'Or São Luiz S/A., exposta a vírus, bactérias e parasitas, sem o uso de EPI eficaz. Dessa forma, nesse período é possível reconhecer a especialidade do labor, previsto no código 1.3.4 do Anexo I e código 2.1.3 do Anexo II, ambos do Decreto 83.080/79, ainda que por equiparação, e nos itens 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99.
12 - A ausência de informação, no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, acerca da habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, em nada prejudica o segurado, na medida em que tal campo específico não integra o formulário. Precedente.
13 - Nos casos em que resta comprovada a exposição do profissional de saúde à nocividade do agente biológico, a natureza de suas atividades já revela, por si só, que mesmo nos casos de utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar a insalubridade a que fica sujeito o profissional.
14 - Assim sendo, enquadrado como especial o período de 06/03/1997 a 11/02/2014.
15 - Ante a sucumbência recíproca, deixa-se de condenar as partes em honorários advocatícios, conforme prescrito no art. 21 do CPC/73, e em custas processuais, dada a gratuidade da justiça conferida à parte autora e por ser o INSS delas isento.
16 - Apelação do INSS e remessa necessária desprovidas.
ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A NORMA JURÍDICA. CABIMENTO. CONSELHO REGIONAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL. TERAPEUTAS OCUPACIONAIS OCUPANTES DE CARGOS PÚBLICOS MUNICIPAIS. JORNADA DE TRABALHO. LEI 8.856/94. APLICABILIDADE.
1- A jurisprudência desta Corte é uníssona em admitir que o cabimento da ação rescisória com supedâneo no art. 485, V, do CPC/73 exige que a interpretação conferida pelo acórdão rescindendo esteja de tal forma em desconformidade com o dispositivo legal que ofenda sua própria literalidade, caso dos autos.
2- A Lei 8.856/94, diploma normativo federal de âmbito nacional que fixa a jornada de trabalho dos fisioterapeutas e terapeutas ocupacionais, aplica-se a esses profissionais ainda que ocupantes de cargo no serviço público municipal.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA . PROCESSUAL CIVIL. LAUDO REALIZADO POR FISIOTERAPEUTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA. RETORNO DOS AUTOS À VARA DE ORIGEM. APELAÇÃO PREJUDICADA.
- São requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência ( aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.
- Nos casos em que se pleiteia a concessão de benefício previdenciário por incapacidade, a realização de perícia por profissional habilitado é imprescindível para se aferir a incapacidade laboral da parte autora.
- Havendo necessidade de colheita de determinada prova, o Juiz deve determinar, até mesmo de ofício, a sua produção, em homenagem ao princípio da verdade real. Precedentes do STJ.
- Cerceamento de defesa configurado. Sentença anulada, com determinação de retorno dos autos à instância de origem para a realização de perícia médica e novo julgamento.
- Apelação prejudicada.
PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 42, CAPUT E § 2º DA LEI 8.213/91. AUXÍLIO-DOENÇA . ARTIGOS 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO. LAUDO DE FISIOTERAPEUTA.
1. Comprovada a incapacidade total e permanente para o trabalho, bem como presentes os demais requisitos previstos nos artigos 42, caput e §2º da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.
2. O laudo pericial foi produzido, por profissional de confiança do Juízo e equidistante dos interesses em confronto, apresentando-se completo e com elementos suficientes para a formação da convicção do magistrado a respeito da questão.
3. Rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação do INSS.