PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. TRABALHADOR URBANO. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.1. Os requisitos para a concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez estão dispostos no art. 42, caput e § 2º, da Lei 8.213/91, quais sejam: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento do período de carência (12 contribuições), quandoexigida; 3) incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou total e permanente (aposentadoria por invalidez) representando esta última aquela incapacidade insuscetível de recuperação ou de reabilitação para o exercício de atividade quegaranta a subsistência (incapacidade total e permanente para o trabalho) e 4) não ser a doença ou lesão preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previdência Social.2. Na hipótese, o laudo judicial (num. 61315562 - págs. 117/118) revelou que a parte autora é portadora de "neoplasia maligna da mama" e de "mononeuropatias dos membros superiores", comprometendo, de forma permanente e parcial, o exercício de suasatividades laborais. Ainda de acordo com o referido laudo, a incapacidade para o trabalho remonta a 11/09/2017, dia em que foi realizada a cirurgia oncológica. Entretanto, o CNIS/INSS (num. 61315562 - págs. 104) revelou que a requerente contribuiu parao INSS somente até abril de 2016, mantendo o vínculo com o RGPS apenas até 15/06/2017 (art. 15, §4º da Lei 8.213/91). Dessa forma, restando comprovado nos autos que a incapacidade teve início depois de transcorrido o período de graça, incabível aconcessão do benefício por perda da qualidade de segurado à época em que verificada a incapacidade.3. Em decorrência da presumida isenção e equidistância que o perito judicial tem das partes, deve prevalecer o laudo técnico sobre as conclusões dos exames particulares, sobretudo, em razão da capacitação profissional do expert e da fundamentaçãoelucidativa esposada no laudo. Os laudos produzidos por médicos particulares, de per si, não tem o condão de constituir prova suficiente a ensejar o afastamento do laudo judicial, vez que realizados sem a presença do requerido.4. Os honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor atribuído à causa devem ser majorados em 2% (dois por cento), a teor do disposto no art. 85, §§ 2º, 3º e 11 do CPC, totalizando o quantum de 12% (doze por cento) sobre a mesma base decálculo, ficando suspensa a execução deste comando por força da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 98, §3º do Codex adrede mencionado.5. Apelação da parte autora desprovida.
PREVIDENCIÁRIO . AUXÍLIO-DOENÇA . APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONTRADITÓRIO. SENTENÇA ANULADA.
- A conclusão a respeito da pertinência ou não do julgamento, deve ser tomada de forma ponderada, porque não depende, apenas, da vontade singular do Juiz, mas, da natureza dos fatos controversos e das questões objetivamente existentes, nos autos.
- Na hipótese vertente, consta do laudo pericial que a autora é portadora de neoplasiamaligna de mama direita, síndrome do manguito rotador em ombro direito, bursite e osteoartrose. O perito afirmou que a incapacidade da demandante era total e poderia ser temporária, devendo ser reavaliada em um ano. No entanto, em resposta ao quesito "l" de fl. 84, concluiu que os sinais e sintomas das patologias não permitem a reabilitação/capacitação da requerente ao exercício de outra atividade laboral capaz de garantir sua subsistência.
- Assim, referido laudo é contraditório, não atendendo a sua real finalidade, qual seja, comprovar se a incapacidade constatada é permanente ou temporária.
- Conclui-se, portanto, que o feito em questão não se achava instruído suficientemente para a decisão da lide. De fato, caberia ao Juiz, de ofício, determinar as provas necessárias à instrução do processo, no âmbito dos poderes que lhe são outorgados pelo artigo 370 do estatuto processual civil.
- Sentença anulada, de ofício. Apelação da parte autora e do INSS prejudicadas.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . AUXÍLIO-DOENÇA . APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS.
1. Os requisitos do benefício postulado são a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91. Deve ser observado ainda, o estabelecido no art. 26, inciso II e art. 151, da Lei 8.213/1991, quanto aos casos que independem do cumprimento da carência; bem como o disposto no parágrafo único, do art. 24, da Lei 8.213/1991.
2. No caso dos autos, exame pericial realizado por especialista neurologista em 28.04.2014 diagnosticou a presença de polineuropatia periférica, no entanto, afastou a incapacidade laboral (ID 19234563). Por sua vez, o laudo pericial datado de 08.05.2017 concluiu que a parte autora padecia de diabetes mellitus, hipertensão arterial de longa evolução, polineuropatia diabética periférica, SIDA, pneumonia, moniliase orala e carcinoma de laringe, encontrando-se, à época, incapacitada total e permanentemente para o desempenho de atividade laborativa. Concluiu o perito que a incapacidade teve início em junho de 2014 (ID 19234947).
3. Outrossim, o extrato do CNIS acostado aos autos (ID 19234958), atesta que a parte autora foi filiada ao sistema previdenciário , com último lançamento de contribuições nos períodos de 02.02.2004 a novembro de 2004, 01.04.2011 a 31.07.2011 e 01.02.2012 a 29.02.2012, de modo que, ao tempo da eclosão da incapacidade, a parte autora não ostentava mais a qualidade de segurado.
4. Agravo retido não conhecido. Apelação desprovida.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. INCAPACIDADE COMPROVADA. REQUISITOS PREENCHIDOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.- Quanto à existência ou não de incapacidade e sua correlata extensão, foi a questão objeto de prova pericial, concluindo o expert do Juízo que a parte autora, com 60 anos na data da perícia, em 28/08/2017, doméstica, 4ª série, apresenta neoplasiamaligna dos brônquios e dos pulmões, fato lhe acarreta incapacidade para o exercício de atividade laborativa de forma total e permanente.- As anotações contidas na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, têm presunção relativa de validade, que só podem ser afastadas mediante prova robusta em sentido contrário. - No caso, após o encerramento do vínculo registrado na CTPS em 26/02/2015, o beneficiário manteve a condição de segurado pelo período de 12 meses, e diante de sua situação de desemprego há o acréscimo de 12 meses, conforme prevê o § 2º do art. 15 da Lei 8.213/91.- Comprovada a incapacidade laboral e presente os demais requisitos, faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, a partir da data do requerimento administrativo em 09/03/2017, com data cessação do benefício em 15/07/2019, data do falecimento da autora, compensando-se os valores eventualmente pagos de auxílio-doença.- Nos termos do art. 112 da Lei nº 8.213/91, os valores devidos e não recebidos em vida pelo segurado integram o patrimônio do de cujus, devendo ser pagos aos seus sucessores na forma da lei.- Recurso desprovido.
PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. PREVIDENCIÁRIO . AUXÍLIO-DOENÇA . APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO DEMONSTRADA. CARÊNCIA DISPENSADA. ART. 151 DA LEI 8.213/91. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. NEOPLASIAMALIGNA. LINFOMA HODKING. CARCINOMA PULMONAR. METÁSTASE. IDADE AVANÇADA. PRECEDENTE. INCAPACIDADE ABSOLUTA E PERMANENTE CONFIGURADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DEVIDA. DIB. AUXÍLIO-DOENÇA . DATA DA ALTA MÉDICA. DIB. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DATA DA JUNTADA DO LAUDO PERICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 111 DO STJ. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. TUTELA ESPECÍFICA CONCEDIDA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.
1 - A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.
2 - A Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, preconiza que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
3 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).
4 - O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua prorrogação (§11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).
5 - Independe de carência, entretanto, a concessão do benefício nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, conforme art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 do mesmo diploma legislativo.
6 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento do benefício se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.
7 - Necessário para o implemento do beneplácito em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, o qual pode ser prorrogado por 24 (vinte e quatro) meses aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, nos termos do art. 15 e §1º da Lei.
8 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 6 (seis) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Lei 13.457, de 2017).
9 - No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame realizado em 26 de fevereiro de 2015 (fls. 78/91), diagnosticou o requerente como portador de "linfoma hodking" e "enfisema pulmonar". Assim sintetizou o laudo: "Observou-se que o quadro do autor apresenta sintomatologia ativa, pela acentuada dispneia, com impotência funcional. Há por conta disso, por ora, um estado de invalidez total e temporária".
10 - Ainda que o expert tenha apontado o impedimento temporário do autor, se afigura pouco crível que, quem já trata de "neoplasia maligna" há mais de 8 (oito) anos e que conta, atualmente, com mais de 63 (sessenta e três) anos de idade, vá conseguir, após reabilitação, capacitação e treinamento, recolocação profissional em outras funções.
11 - Frisa-se que, segundo o último relatório médico acostado aos autos, e elaborado por profissional vinculada ao Hospital A.C Camargo, o demandante, após o "linfoma de hodking", foi diagnosticado com "adenocarcinoma de pulmão" em estágio de metástase, realizando, atualmente, "radioterapia com intuito paliativo".
12 - Dessa forma, tem-se que o demandante é incapaz e totalmente insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência, sobretudo, em virtude da sua idade avançada e da patologia de que é portador, o que enseja a concessão de aposentadoria por invalidez. Precedente.
13 - Restou incontroverso o requisito atinente à qualidade de segurado do autor, eis que a presente ação visa o restabelecimento de benefício de auxílio-doença (NB: 554.159.444-4), e posterior conversão em aposentadoria por invalidez, de modo que o ponto controvertido restringe-se a alta médica dada pelo INSS em 22/10/2014. Neste momento, portanto, inegável que o requerente era segurado da Previdência Social.
14 - Dispensada a carência, nos termos do art. 151 da Lei 8.213/91.
15 - Acerca do termo inicial do benefício (DIB), firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência (Súmula 576 do STJ). Tendo em vista a persistência da incapacidade, quando da cessação de benefício precedente de auxílio-doença (NB: 554.159.444-4), a DIB da aposentadoria por invalidez deveria ser fixada no momento do cancelamento indevido daquele, já que desde a data de entrada do requerimento (DER) até a sua cessação (22/10/2014), o autor efetivamente estava protegido pelo Sistema da Seguridade Social, percebendo benefício previdenciário .
16 - Todavia, como este requereu expressamente, no apelo, o restabelecimento do auxílio-doença desde a referida data e a sua conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da juntada do laudo pericial aos autos, fixada a DIB do primeiro em 22/10/2014 e a da segunda em 25/08/2015.
17 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente quando da elaboração da conta, com aplicação do IPCA-E nos moldes do julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE) e com efeitos prospectivos.
18 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
19 - Relativamente aos honorários advocatícios, consoante o disposto na Súmula nº 111, STJ, estes devem incidir somente sobre o valor das parcelas devidas até a prolação da sentença, ainda que reformada. E isso se justifica pelo princípio constitucional da isonomia. Na hipótese de procedência do pleito em 1º grau de jurisdição e sucumbência da autarquia previdenciária, o trabalho do patrono, da mesma forma que no caso de improcedência, perdura enquanto não transitada em julgado a decisão final. O que altera são, tão somente, os papéis exercidos pelos atores judicias que, dependendo da sorte do julgamento, ocuparão polos distintos em relação ao que foi decidido. Portanto, não se mostra lógico e razoável referido discrímen, a ponto de justificar o tratamento diferenciado, agraciando com maior remuneração profissionais que exercem suas funções em 1º e 2º graus com o mesmo empenho e dedicação. Imperiosa, assim, a incidência da verba honorária até a data do julgado recorrido, em 1º grau de jurisdição, e também, na ordem de 10% (dez por cento), eis que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, o que resta atendido com o percentual supra.
20 - Apelação da parte autora provida. Sentença reformada. Ação julgada procedente. Tutela específica concedida. Remessa necessária prejudicada.
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO . AUXÍLIO-DOENÇA . APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NEOPLASIA MALIGNA. CARÊNCIA DISPENSADA. ART. 151 DA LEI Nº 8.213/91. ART. 1º, IV, DA PORTARIA INTERMINISTERIAL DO MPAS/MS Nº 2.998/2001. INEXISTÊNCIA DE FILIAÇÃO AO RGPS QUANDO DO SURGIMENTO DA MOLÉSTIA E DE SEU DIAGNÓSTICO. QUALIDADE DE SEGURADA NÃO DEMONSTRADA. LABOR DURANTE A PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO. PRECEDENTE. APELAÇÃO DO INSS A QUE SE DÁ PROVIMENTO. SENTENÇA REFORMADA. REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. INVERSÃO DAS VERBAS DE SUCUMBÊNCIA. DEVER DE PAGAMENTO SUSPENSO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA.
1 - A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.
2 - A Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, preconiza que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
3 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).
4 - O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua prorrogação (§11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).
5 - Independe de carência, entretanto, a concessão do benefício nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
6 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento do benefício se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.
7 - Necessário para o implemento do beneplácito em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, o qual pode ser prorrogado por 24 (vinte e quatro) meses aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, nos termos do art. 15 e §1º da Lei.
8 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 12 (doze) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).
9 - Não há que se analisar o requisito da carência, eis que a autora foi diagnosticada com "neoplasia maligna", conforme documentos acostados às fls. 52/64, corroborados por laudo do perito judicial (fls. 136/140), sendo que, nos termos do já mencionado artigo 151 da Lei 8.213/91 e do artigo 1º, IV, da Portaria Interministerial do MPAS/MS 2.998/2001, é expressamente dispensada, no caso da referida moléstia.
10 - Os dispositivos supra exigem, no entanto, a filiação prévia ao Regime Geral para que o segurado tenha direito aos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
11 - Ensina Frederico Amado que "a filiação é a relação jurídica que liga uma pessoa natural à União, através do Ministério da Previdência Social, bem como ao Instituto Nacional do Seguro Social, que tem o condão incluí-la no Regime Geral de Previdência Social na condição de segurada, tendo a eficácia de gerar obrigações (a exemplo do pagamento das contribuições previdenciárias) e direito (como a percepção dos benefícios e serviços)". Arremeta que "para os contribuintes individuais que trabalhem por conta própria, não bastará simples exercício de atividade laborativa para que ocorra a filiação, que é condicionada ao efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias, pois inexiste empresa ou empregador para ser o responsável pela arrecadação, competindo aos próprios contribuintes individuais fazê-lo" (AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdenciário . 6ª ed. Salvador: Editora JUSPODIVM, 2015, fls. 247 e 249).
12 - A autora afirma que laborou sempre como "artesã". Informações obtidas junto ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, as quais integram o presente voto, dão conta que a demandante teve vínculos empregatícios: entre 02/06/1975 e 18/05/1976, junto à NOVIDADES JEAN DANIEL LTDA - ME; entre 20/03/1979 e 27/04/1979, junto à PONTANA COMERCIAL LIMITADA; de 01/09/1979 a 30/09/1979, junto à AEROBRINQ COMERCIAL DE BRINQUEDOS LTDA; entre 04/01/1999 a 03/1999, para AIKO UEHARA ATIBAIA, este, o último vínculo empregatício registrado no Cadastro. Há notícia, ainda, que a parte a autora veio a promover novos recolhimentos entre setembro de 2014 e fevereiro de 2017.
13 - Não comprovação de filiação ao RGPS em época anterior ao surgimento e, sobretudo, ao conhecimento da doença que lhe afligia.
14 - O laudo do perito judicial (fls. 79/81) afirma que a autora "teve câncer de mama, em 2004 sendo feito mastectomia total, seguida de radioterapia e quimioterapia". Assim, a autora, quando do início da moléstia, bem como do seu tratamento, não laborava há mais de 5 (anos) e, por conseguinte, não era mais segurada da Previdência.
15 - Precedente: TRF-3 Região, SÉTIMA TURMA, APELAÇÃO EM REMESSA NECESSÁRIA: 0013794-83.2016.403.9999, Rel. TORU YAMAMOTO, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA: 05/07/2016.
16 - Registre-se que o INSS informou, já em sede de apelação, recebimento de denúncia anônima de que a autora laborava ao mesmo tempo da percepção de aposentadoria por invalidez. Dados do CNIS atestam que o benefício foi cessado em 01/09/2011.
17 - Condenada a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC/2015.
18 - Apelação do INSS provida. Sentença reformada. Revogação da tutela antecipada. Ação julgada improcedente. Inversão dos ônus de sucumbência, com suspensão dos efeitos.
E M E N T A
ASSISTÊNCIA SOCIAL. RECURSO RECEBIDO NO EFEITO SUSPENSIVO. NÃO CABIMENTO. BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 203, INC. V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA.
I- Preliminarmente, no que tange à devolutibilidade do apelo do INSS, entendo não merecer reforma o R. decisum. Isso porque, nos termos do art. 1.012, § 1º, inc. V, do CPC/15, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que confirma, concede ou revoga tutela provisória. Outrossim, impende salientar que, uma vez demonstrada a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, é de ser mantida a tutela provisória. O perigo da demora encontrava-se evidente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício aliado à idade avançada da parte autora, motivo pelo qual entendo que o Juízo a quo agiu com acerto ao conceder a antecipação dos efeitos da tutela.
II- O benefício previsto no art. 203, inc. V, da CF é devido à pessoa portadora de deficiência ou considerada idosa e, em ambas as hipóteses, que não possua meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.
III- In casu, a alegada incapacidade da parte autora, nascido em 27/5/64, ficou plenamente caracterizada no presente feito, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito. Afirmou o esculápio encarregado do exame que o autor é portador de câncer de laringe, concluindo que “A patologia alegada é geradora de incapacidade total e temporária para o desempenho das atividades profissionais desempenhadas pelo autor. Com efeito, o Periciando relata ser serviços gerais, trabalhando como em várias funções como autônomo. Verifica-se, pois, que existe incapacidade total e temporária, sendo um período de 1 ano ideal para recuperação e uma possível reavaliação de sua capacidade laboral”.
IV - Ressalvo que, embora o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade total e temporária da autora, tal fato não impede a concessão do benefício, tendo em vista que este deve ser revisto a cada dois anos, nos termos do art. 21 da Lei nº 8.742/93, não exigindo que a deficiência apresentada pela parte autora seja de caráter permanente.
V- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).
VI- Observo que o valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.
VII- Matéria preliminar rejeitada. No mérito, apelação improvida. Remessa oficial não conhecida.
E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA . PREEXISTÊNCIA DA INCAPACIDADE. PRIMEIRO RECOLHIMENTO AOS 63 (SESSENTA E TRÊS) ANOS DE IDADE. ELEMENTOS SUFICIENTES QUE ATESTAM O INÍCIO DO IMPEDIMENTO EM ÉPOCA PREGRESSA AO INGRESSO NO RGPS. FILIAÇÃO OPORTUNISTA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 42, §2º E 59, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DA LEI Nº 8.213/91. VEDAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA INDEVIDOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO, COM MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. 1 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal. 2 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência. 3 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis). 4 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91. 5 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia. 6 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. 7 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. 8 - A autora pretende a concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez a partir da data do último requerimento administrativo, realizado em 14.07.2016 (ID 5522441, p. 17), tendo em vista que, em relação à período anterior, existe trânsito em julgado de processo pretérito. 9 - No que tange à incapacidade, a profissional médica indicada pelo Juízo a quo, com fundamento em exame realizado em 10 de julho de 2017, quando a autora possuía 69 anos, consignou o seguinte: “Queixa-se de câncer de mama direita que ela informa que foi diagnosticado em 2010 e que foi submetida a mastectomia radical que lhe acarretou déficit funcional no membro superior direito, depressão que se iniciou há cerca de 3 anos, pressão alta que se iniciou há cerca de 15 anos e Diabetes Mellitus que se iniciou em 2012”, cujos quadros mórbidos a impedem trabalhar. O exame pericial realizado por este Médico Perito de confiança da MMa. Sra. Juíza de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Pederneiras – SP e descrito às fls. 04 do laudo técnico, revela que a Examinada se apresenta com aspecto senil, com acentuada e importante alteração na semiologia Oncológica, visto que constatamos sequela de NeoplasiaMaligna de mama direita em decorrência de cirurgia de mastectomia radical e acentuado déficit funcional no membro superior direito em decorrência de Linfedema, cujos quadros mórbidos ensejam em limitação em grau máximo na capacidade laborativa da Obreirae, conseqüentemente torna-a definitivamente inapta para o trabalho. Portanto, a Suplicante se encontra insuscetível de readaptação e/ou reabilitação profissional. O Exame Pericial constatou ainda Hipertensão Arterial controlada e Diabetes Mellitus compensada com medicamento, além de Transtorno Depressivo Ansioso estabilizada com medicamento. No tocante ao início da doença vide resposta na História da Doença Atual onde a própria Autora informa. Com relação ao início da incapacidade o Atestado Médico emitido em 30/06/2016 pelo médico Dr. Jorge de Freitas mostra que naquela data a Autora já era portadora de patologia oncológica e de linfedema no membro superior direito com espessamento que a Incapacitava de forma Total e Permanente para o Trabalho, ou seja, a mesma incapacidade constatada na data da Perícia Médica. 03- A Declaração Médica emitida em 29/07/2017 pelo medico Dr. Jorge de Freitas mostra que: “Paciente está em acompanhamento de linfedema em membro superior direito após mastectomia realizada há mais ou menos 7 anos”. Linfedema é o acumulo de liquido ( LINFA) que acarreta inchaço no braço devido a obstrução do sistema linfatico em decorrencia de remoção de linfonodos na região axilar proveniente de Neoplasia Maligna de mama. Assim, em face aos achados clínicos constatados no exame pericial realizado por este Auxiliar do Juízo associado às informações médicas anexadas aos autos e em anexo, nos permite afirmar que a Autorade 69 anos de idade, envelhecida, portadora de seqüela de Neoplasia Maligna da mama direita com necessidade de se submeter a mastectomia radical e acentuado déficit funcional no membro superior direito proveniente de Linfedema, cujos males globalmente a impossibilitam desempenhar atividades laborativas de toda natureza, não tendo condições de lograr êxito em um emprego, onde a remuneração é necessária para a sua subsistência apresenta-se Incapacitada de forma Total e Permanente para o Trabalho.” 10 - O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010. 11 - A despeito de o experto ter fixado a DII em tal data, tem-se que o impedimento da demandante já estava presente em período anterior a seu ingresso no RGPS. 12 - Informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, cujos extratos encontram-se acostado aos autos, dão conta que a requerente promoveu seu primeiro recolhimento para a Previdência, na qualidade de contribuinte individual, em abril de 2011, quando possuía 63 (sessenta e três) anos. 13 – Afigura-se pouco crível, à luz das máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece no dia a dia (art. 375), que tenha se tornado incapaz somente após tal época, eis que o câncer foi diagnosticado em 2010, sendo a incapacidade, conforme o relatório apresentado pela perícia, decorrente desta patologia. 14 - Como bem pontuou a magistrada a quo: Muito embora tenha o expert afirmado que o início da incapacidade pode ser considerado a partir da data do atestado médico emitido em 30/06/2016, mencionou em seu relatório informação da própria autora de que o câncer de mama foi diagnosticado no ano de 2010, demonstrando assim que a doença é preexistente à sua filiação do RGPS. De notar-se que apesar da exordial mencionar a presença de outras doenças, a conclusão pericial foi de que a moléstia incapacitante é aquela decorrente da patologia oncológica. 15 - Em outras palavras, a demandante somente ingressou no RGPS, com mais de 63 (sessenta e três) anos de idade, o que somado ao fato de que é portadora de males decorrentes do câncer diagnosticado em 2010, denota que seu impedimento é preexistente à sua filiação no RGPS, além do notório caráter oportunista desta. 16 - Diante de tais elementos, tem-se que decidiu a parte autora se filiar ao RGPS com o objetivo de buscar, indevidamente, proteção previdenciária que não lhe alcançaria, conforme vedações constantes dos artigos 42, §2º e 59, parágrafo único, ambos da Lei 8.213/91, o que inviabiliza a concessão, seja de auxílio-doença, seja de aposentadoria por invalidez. 17 - Majoração dos honorários advocatícios nos termos do artigo 85, §11, CPC, respeitados os limites dos §§2º e 3º do mesmo artigo. 18 - Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido, com majoração da verba honorária.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ÓBITO DA PARTE AUTORA. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO.
1. A concessão de aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e arts. 18, I, "a"; 25, I e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91).
2. Assim verifico que a concessão administrativa do benefício pleiteado nos presentes autos equivaleu ao reconhecimento da procedência do pedido inicial, não havendo que se falar em perda superveniente de interesse de agir. Ademais, a autora pleiteia a fixação da DIB a partir da data do requerimento administrativo, subsistindo, assim, seu interesse de agir no julgamento do feito.
3. No que se refere ao requisito da incapacidade, o laudo pericial de fls. 130/138, realizado em 02/08/2016, atestou ser a autora com 56 anos portadora de lesão invasiva da mama direita e neoplasiamaligna de mama metastática, caracterizadora de incapacidade laborativa total e permanente a partir de 06/02/2015.
4. Em consulta ao extrato do sistema CNIS/DATAPREV (fls. 142/150), verifica-se que a autora recebeu auxilio doença nos períodos de 27/04/2012 a 10/07/2014 e 13/03/2015 a 29/09/2016, e foi concedida aposentadoria por invalidez a partir de 30/09/2016.
5. Assim, positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora a concessão da aposentadoria por invalidez a partir da incapacidade (06/02/2015 - fls. 130/138), tendo em vista que as informações constantes do laudo, associadas àquelas constantes dos atestados médicos juntados, levam à conclusão de que a parte autora encontra-se incapacitada desde aquela data, conforme determinado pelo sentenciante até seu óbito em 08/04/2017.
6. Apelação parcialmente provida.
PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA . INCAPACIDADE PREEXISTENTE À FILIAÇÃO. ARTIGO 42, §2º, DA LEI 8.213/1991. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. BENEFÍCIO INDEVIDO. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA.
- A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.
- No caso, a perícia judicial concluiu pela incapacidade total e permanente do autor conquanto portador de neoplasiamaligna.
- Ocorre que os elementos de prova dos autos demonstram que o autor refiliou-se à Previdência Social em fevereiro de 2015, quando já incapacitado para seu trabalho, o que impede a concessão do benefício, a teor do § 2º do artigo 42 da Lei de Benefícios.
- Requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença não preenchidos.
- Não é possível conceder benefício previdenciário a quem só contribui quando lhe é conveniente, deixando de exercer o dever de solidariedade social no custeio no decorrer de sua vida.
- O seguro social depende de recolhimento de contribuições e não pode conceder prestações previdenciárias sem prévio custeio. (art. 201, caput, da Constituição Federal).
- Apelação do INSS provida.
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. TRABALHADOR URBANO. TITULAR DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL A PESSOA COM DEFICIÊNCIA. RECONHECIDO O DIREITO DELE AO GOZO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PORINCAPACIDADE. PENSÃO DEVIDA À ESPOSA. DEPENDENCIA ECONOMICA PRESUMIDA. LEI 13.135/2015. DCB. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.1. Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS contra sentença que reconheceu o equívoco do apelante na concessão do BPC ao falecido, e, de consequência, concedeu a pensão por morte à requerente.2. A sentença proferida na vigência do CPC/2015 não está sujeita à remessa necessária, pois a condenação nela imposta não tem o potencial de ultrapassar o limite previsto no art. 496, § 3º, do novo CPC. A matéria remanescente nos autos, portanto, ficalimitada à controvérsia objeto da apelação.3. A parte autora postula a concessão de pensão por morte, reconhecendo o direito do "de cujus" à aposentação à época da concessão do LOAS, não se trata de pedido de revisão de benefício. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.4. Conforme o entendimento jurisprudencial consolidado desta Corte, o direito à pensão por morte pode ser reconhecimento caso a pessoa apontada como instituidora haja anteriormente preenchido os requisitos para a obtenção do benefício de aposentadoria.Precedentes.5. A concessão de pensão por morte rege-se pelo princípio do tempus regit actum, isto é, pela lei vigente na data de falecimento do instituidor. O benefício de pensão por morte pressupõe: a) óbito do instituidor que mantinha a condição de segurado; b)qualidade de dependente; e c) de4pendência econômica (art. 74 da Lei 8.213/91).6. Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nas hipóteses previstas no art. 26,II, da Lei n. 8.213/91; c) a incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou permanente e total (aposentadoria por invalidez) para atividade laboral.7. Conforme documento apresentado pela parte autora, o óbito do instituidor da pensão por morte ocorreu em 25/10/2019. DER: 29/10/2019.8. Cotejando detalhadamente os autos, nota-se que o de cujus, desde 2016, encontrava-se em tratamento quimioterápico/radioterápico em razão de ter sido acometido de neoplasia maligna. O deferimento do benefício assistencial à pessoa com deficiência,deferida pelo próprio INSS, em março/2016 e cessado apenas em razão do óbito, ratifica a tese que o falecido não tinha capacidade laborativa já naquela data, quando se encontrava vertendo contribuições individuais à Previdência Social (CNIS).9. Na forma do Art. 151 da Lei 8.213/91, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de neoplasia maligna. A certidão de óbito, por sua vez, aponta comocausa da morte metástase pulmonar e CA de parótida.10. Tratando-se de esposa (casamento realizado em junho/2010), a dependência econômica é legalmente presumida (art. 16, §4º, da Lei nº 8.213/91).11. O benefício previdenciário de natureza assistencial cessa com a morte do beneficiário, não havendo transferência do pagamento de pensão a seus dependentes. Contudo, a concessão do benefício de pensão por morte é admissível quando a parteinteressadacomprova que o INSS incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o falecido fazia jus a um benefício previdenciário por incapacidade (auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez).12. 1O benefício é devido desde a data da DER, respeitada a prescrição quinquenal, de forma temporária (10 anos), considerando a idade da beneficiária (nascido em 07/1990 29 anos).13. Apelação do INSS parcialmente provida (item 12).
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA . TUTELA ANTECIPADA. DEFERIMENTO. ARTIGO 300 DO CPC. MANUTENÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO. 1019 DO CPC/2015. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, se destinam aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (art. 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (art. 59).
2. Para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.
3. No caso dos autos, não obstante a conclusão da perícia administrativa, o relatório médico do ID3530130, pág. 39, formalmente em termos, elaborado em 22/09/2017, evidencia que a parte agravada, que conta, atualmente, com 47 anos de idade, é portadora de neoplasiamaligna do ovário, estando em tratamento quimioterápico, o que conduz à conclusão de que ela não está em condições de trabalhar.
4. Por outro lado, restou evidenciado, nos autos, que a parte agravada é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) meses. Destaco, ademais, que não houve perda da qualidade de segurado, pois a parte agravada manteve vínculo empregatício até 28/11/2015 e, de acordo com o ID3530332, pág. 06, recebeu seguro-desemprego até março de 2016.
5. Destarte, ante a presença do fumus boni iuris autorizador da concessão da antecipação de tutela, deve ser mantida a decisão agravada.
6. Agravo improvido.
PREVIDENCIÁRIO . PLEITO DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.
- O laudo médico pericial referente ao exame pericial realizado na data de 23/07/2013 (fls.87/89 e complementação - fls. 101/103) afirma que a autora, do lar, funções domésticas, apresenta nódulo em joelho direito desde abril de 2008, sendo diagnosticado Tumor de Merkel e feito ressecção em maio daquele ano, com ciclos de radioterapia pós-operatório e faz acompanhamento com oncologia a cada 03 meses, onde mostra exames de rotina, auto risco de recidiva. Também é portadora de diabetes tipo 2 e apresenta nódulos pulmonares e de mama direita. A jurisperita assevera que mesmo sendo feito a ressecção do nódulo do joelho direito e os tratamentos de radioterapia, os exames laboratoriais seguiram mantendo alterações e o quadro clínico da parte autora, evoluiu para edema localizado em membro inferior direito, dores intensas e dificuldade para locomoção. Indagada pela autarquia previdenciária acerca da data de início da doença e da incapacidade (quesito 10), a perita judicial respondeu que é no início de 2008, amparada no exame de ressonância magnética (fl. 102).
- Embora haja a constatação da perita judicial quanto à incapacidade laborativa da autora, os elementos probantes dos autos permitem a conclusão de que a sua incapacidade é preexistente ao seu ingresso no RGPS, em 09/07/2009, como contribuinte individual, na atividade de produtora rural (CNIS - fls. 119/120). Se vislumbra que após verter 06 contribuições ao sistema previdenciário (fl. 120), requereu administrativamente o benefício de auxílio-doença (26/02/2010).
- O conjunto probatório não deixa dúvidas que a apelante se filiou ao sistema previdenciário já acometida de quadro clínico incapacitante. Do teor do laudo médico pericial, corroborada pela documentação médica carreada aos autos (fls. 17/18) e pelo próprio comportamento da autora, que após ser acometida por grave doença, ingressou no RGPS, não deixa qualquer dúvida de que a incapacidade se instalou no início do ano de 2008. E o laudo médico pericial detalha o fato de que mesmo após a ressecção do nódulo do joelho direito e os tratamentos de radioterapia, o quadro clínico da parte autora, evoluiu para edema localizado em membro inferior direito, com dores intensas e dificuldade para locomoção.
- Nota-se, assim, que sua incapacidade para o trabalho advém de momento anterior ao seu ingresso ao RGPS, restando evidente que se instalou quando não tinha a qualidade de segurada. Assim, as contribuições recolhidas no período após o ingresso ao sistema previdenciário , não podem ser consideradas para este fim, visto que foram efetuadas quando sua incapacidade já havia se instalado, ou seja, a incapacidade laborativa é preexistente a sua filiação ao RGPS, inviabilizando a concessão da aposentadoria a teor do disposto no artigo 42, §2º, da Lei nº 8.213/91. E no caso da autora não ficou comprovado que a incapacidade sobreveio por motivo de progressão ou agravamento da doença após o seu ingresso no RGPS, o que obsta a sua pretensão ao benefício de aposentadoria por invalidez ou mesmo de auxílio-doença . Nesse contexto, a autora ingressou no sistema previdenciário como produtora rural, contudo, não há comprovação da atividade rural e, outrossim, no laudo médico pericial, consta que a ocupação é do lar e, ainda, na perícia médica realizada no INSS, em 01/03/2010, está qualificada como proprietária de fazenda de 400 hectares, e na perícia médica também junto ao ente previdenciário , de 19/03/2012, a profissão consignada é "Do lar" em fazenda."
- Relativamente à carência, o artigo 151 da Lei nº 8.213/91, disciplina que independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometida das doenças elencadas nesse dispositivo legal, que inclui a neoplasia maligna.
- A recorrente não cumpriu também o requisito da carência como bem destacado na r. Sentença guerreada, pois se filiou na Previdência Social após o acometimento da neoplasiamaligna, por isso, teria que ter cumprido a carência de 12 contribuições mensais (art. 25, I, Lei nº 8.213/91).
- Não basta a prova de ter contribuído em determinada época ao RGPS; há que se demonstrar a não existência da incapacidade laborativa, quando se filiou ou retornou à Previdência Social.
- Diante da ausência de preenchimento dos requisitos necessários, incabível a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.
- Negado provimento à Apelação da parte autora. Sentença mantida.
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA . INDEFERIMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Dispõe a Lei n.º 8.213/93, no artigo 59, que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
2. São requisitos que devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida.
3. O exame médico pericial realizado pelo INSS goza da presunção de legitimidade inerente aos atos administrativos e atesta a ausência de incapacidade. Logo, é de se dar crédito à perícia realizada pela autarquia, concluindo pela inexistência de causa de afastamento do trabalho.
4. Os documentos médicos apresentados, isoladamente, não permitem aferir a incapacidade laboral a qual deve ser avaliada em conjunto com as demais condições pessoais da parte agravante, no decorrer do feito de origem.
5. Ausente prova que permita concluir pela probabilidade do direito alegado, é incabível a antecipação dos efeitos da tutela pretendida pela parte autora.
6. Agravo de instrumento não provido.
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PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
2. Hipótese em que não restou comprovada a incapacidade da parte autora para desenvolver sua atividade laboral habitual.
3. Honorários advocatícios majorados, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC, cuja exigibilidade fica suspensa em face da concessão de gratuidade da justiça.
PREVIDENCIÁRIO . AUXÍLIO-DOENÇA . APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
- Pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
- Atestado médico informa que a autora foi submetida a intervenção cirúrgica em outubro de 2005, por carcinoma ductal em mama esquerda, além de ter realizado tratamento de radioterapia e tamoxifeno por 5 anos. Entretanto, em outubro de 2015 foi encontrado novo nódulo em mama esquerda, sendo indicado novo tratamento cirúrgico para câncer de mama.
- Extrato do CNIS informa vínculos empregatícios, em nome da autora, em períodos descontínuos, entre os anos de 1985 a 1992. Consta, ainda, o recolhimento de contribuições previdenciárias, na qualidade de facultativo, de 08/2004 a 01/2005, de 09/2005 a 10/2005, de 12/2005 a 01/2006, de 01/2013 a 12/2013, em 03/2014 e em 08/2014. Há, também, a concessão de auxílio-doença, de 15/09/2006 a 10/12/2012.
- A parte autora, faxineira, contando atualmente com 59 anos de idade, submeteu-se à perícia médica judicial.
- O laudo atesta que a parte autora apresenta neoplasiamaligna (câncer de mama). Conclui pela existência de incapacidade total e permanente para o trabalho. Fixou a data de início da doença em 01/12/2015 e da incapacidade em 04/04/2016 (data da última cirurgia).
- Verifica-se dos documentos apresentados que a parte autora esteve vinculada ao Regime Geral de Previdência Social por mais de 12 (doze) meses. De outro lado, cumpre analisar se manteve a qualidade de segurado, tendo em vista que recolheu contribuições até 08/2014 e ajuizou a demanda em 04/2016.
- Neste caso, muito embora o perito judicial tenha fixado o início da incapacidade em 04/2016, o conjunto probatório revela que a parte autora sofre da enfermidade ora incapacitante desde o ano de 2005, podendo-se concluir que se foi agravando, resultando na incapacidade para o trabalho.
- O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.
- Quanto à incapacidade, o laudo judicial é claro ao descrever as patologias das quais a parte autora é portadora, concluindo pela incapacidade total e definitiva para o labor.
- Considerando, pois, que a parte autora manteve a qualidade de segurado até a data da propositura da ação e é portadora de doença que a incapacita de modo total e permanente para qualquer atividade laborativa, faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez.
- A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data da sentença.
- Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do Novo CPC/2015, é possível a antecipação da tutela para a imediata implantação da aposentadoria por invalidez.
- Apelação parcialmente provida. Tutela antecipada mantida.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. DOENÇA PREEXISTENTE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. BENEFICIO NÃO CONCEDIDO.
1. A concessão de aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e arts. 18, I, "a"; 25, I e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91).
2. No que se refere ao requisito da incapacidade, o laudo pericial (ID 89984164), elaborado em 20.09.2016, e sua complementação (ID 89984164), atestaram que a parte autora, com 80 anos, é portadora de neoplasiamaligna de mama e acidente vascular cerebral, restando caracterizada a incapacidade laborativa total e permanente, com data de início da incapacidade em 12.02.2016 e com início da doença em 2013.
3. No presente caso, verifica-se, das informações fornecidas pelo sistema CNIS – DATAPREV juntadas aos autos, que a parte autora apresenta recolhimentos como contribuinte individual, nos períodos de 01.11.2013 a 31.05.2014 e 01.07.2014 a 31.12.2015.
4. Desse modo, tendo a incapacidade sido fixada em 2016 e o início das moléstias em 2013, forçoso concluir que a parte autora já se encontrava incapaz no momento de sua filiação à Previdência Social, ocorrida em 01.11.2013, considerando o laudo pericial e a natureza das moléstias.
5. Portanto, sendo a enfermidade preexistente à nova filiação do demandante ao Regime Geral de Previdência Social, indevido o benefício pleiteado.
6. Apelação da parte autora improvida.
PROCESSUAL CIVIL - PREVIDENCIÁRIO - REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - REQUISITOS - TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO - VERBAS ACESSÓRIAS.
I-Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.
II- Cabível a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez à autora, nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91, em que pese o perito concluir por sua incapacidade temporária, tendo em vista contar atualmente com 71 anos de idade, com passado de neoplasiamaligna e sofrendo de quadro depressivo grave há longo tempo, razão pela qual não há como se deixar de reconhecer a inviabilidade de seu retorno ao trabalho, ou, tampouco, a impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, restando, ainda, preenchidos os requisitos concernentes ao cumprimento da carência para a concessão do benefício por incapacidade, bem como de manutenção de sua qualidade de segurada.
III- O termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez deve ser fixado a contar da data da citação (16.09.2011), conforme decidido no RESP nº 1.369.165 - SP, D.J. 07.03.2014 - Rel. Min. Benedito Gonçalves, devendo ser compensadas as parcelas pagas a título de antecipação de tutela, quando da liquidação da sentença.
IV-Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).
V- Remessa Oficial tida por interposta e Apelação do réu parcialmente providas.
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. COISA JULGADA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
1. A existência de decisão judicial, já transitada em julgado, que reconhece a improcedência de pedido de concessão por incapacidade, não impede o ajuizamento de nova ação, quando houver modificação do quadro clínico do segurado.
2. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
3. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição.
4. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.
5. No caso dos autos, o laudo pericial indicou que a parte autora é portadora de neoplasiamaligna da mama, razão pela qual é devida a concessão do benefício.
6. Tramitando a ação na Justiça Estadual do Paraná, deve o INSS responder integralmente pelo pagamento das custas processuais (Súmula nº 20 do TRF4).
7. Termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo.
8. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.
9. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.
10. Em face do óbito da autora, resta revogada a tutela antecipada concedida por ocasião da sentença, assim como a multa fixada em caso de descumprimento.
PREVIDENCIÁRIO . APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA . PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL DE 10%.
1. Considerando que o reexame necessário não se trata de recurso, mas de simples condição de eficácia da sentença, as regras processuais de direito intertemporal a ela não se aplicam, de sorte que a norma supracitada, estabelecendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferiores a 1000 (um mil) salários mínimos, tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, ainda que para cá remetidos na vigência do revogado CPC.
2. Conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.
3. Conforme extrato do CNIS, a autora recebeu auxílio-doença até 10/07/2014. Assim, quando do ajuizamento desta demanda em 12/08/2014 possuía qualidade de segurada.
4. A perícia médica judicial constatou a incapacidade laborativa parcial e permanente, em virtude de seqüela de neoplasiamaligna de mama esquerda em decorrência de cirurgia de quadrante esquerdo. Os documentos médicos comprovam que em junho de 2013 já existia o diagnóstico de câncer, com posterior cirurgia de setorectomia esquerda com linfadenectomia axilar (fls. 86/91). Desse modo, restou comprovada que a incapacidade laborativa permanecia quando da cessação do auxílio-doença em 10/07/2014.
5. Com relação à correção monetária e juros de mora, vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.
6. A respeito do tema, insta considerar que, no dia 20/09/2017, no julgamento do RE nº 870.947, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da utilização da TR, também para a atualização da condenação.
7. Reexame necessário não conhecido. Apelação do INSS parcialmente provida.