E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. ACUMULAÇÃO DE AUXÍLIO ACIDENTE COM APOSENTADORIA CONCEDIDA APÓS A LEI Nº 9.528/97. IMPOSSIBILIDADE.
I- A partir da edição da Medida Provisória n° 1.596/97, convertida na Lei nº 9.528/97, ficou vedada a acumulação do auxílio acidente com qualquer espécie de aposentadoria, devendo, contudo, o referido auxílio acidente integrar o salário-de-contribuição para fins de cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria.
II- O C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.296.373/MG (2011/0291392-0), firmou posicionamento no sentido de que "A acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria pressupõe que a eclosão da lesão incapacitante, ensejadora do direito ao auxílio-acidente, e o início da aposentadoria sejam anteriores à alteração do art. 86, §§2º e 3º, da Lei 8.213/1991(...) promovida em 11.11.1997 pela Medida Provisória 1.596-14/1997, que posteriormente foi convertida na Lei 9.528/1997", editando, em março de 2014, a Súmula nº 507, in verbis: "A acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria pressupõe que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anteriores a 11/11/1997, observado o critério do art. 23 da Lei n. 8.213/1991 para definição do momento da lesão nos casos de doença profissional ou do trabalho".
III- No presente caso, considerando que a eclosão da lesão que ensejou a concessão do auxílio acidente foi anterior a 11/11/97, mas a aposentadoria foi concedida após a referida data, impossível a acumulação dos benefícios.
IV- Apelação improvida.
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. SUMULA 313/STJ. DESNECESSIDADE. CONCESSIONÁRIA. DENUNCIAÇÃO À LIDE. DESNECESSIDADE. POSSIBILIDADE DE AÇÃO REGRESSIVA. MÉRITO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. VITIMA FATAL. DANOS MATERIAIS. DANOS MORAIS. PENSÃO VITALÍCIA. ATO OMISSIVO DA AUTARQUIA. RESPONSABILIDADE. NEXO CAUSAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. PENSÃO VITALÍCIA À EX-CONJUGE. IMPOSSIBILIDADE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO CONFIGURADA. INDENIZAÇÃO PATRIMONIAL. QUANTUM ARBITRADO CONFORME PROVAS CONCRETAS. LIMITE ETÁRIO PARA FILHO PENSIONISTA. SÚMULA 7/STJ. INDENIZAÇÃO EXTRAPATRIMONIAL. QUANTUM REDIMENSIONADO CONFORME JURISPRUDÊNCIA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. PRECEDENTES.
1. Afastada a aplicação da Súmula 313/STJ por tratar-se de Autarquia vinculada à administração pública federal, com capacidade de pagamento. Não há necessidade de constituição de capital para assegurar o efetivo adimplemento dos valores estipulados.
2. Nos casos de concessão a entidades particulares que assumem a administração das rodovias, a responsabilidade do DNIT é solidária, podendo exercer o direito de regresso contra a causadora do dano mediante a comprovação do elemento subjetivo da culpabilidade.
3. A responsabilidade civil à qual alude o art. 37, § 6º, da Carta Magna é objetiva, contudo, em casos de omissão, a jurisprudência dos tribunais superiores no sentido de que, para que se configure a responsabilidade do Estado por omissão, é preciso que ele tenha o dever de agir, de impedir a ocorrência do dano específico. Ressalve-se ainda que a responsabilidade civil do estado resta excluída quando se estiver diante de exercício regular de suas atribuições, observados todos os limites e deveres pertinentes ao dever de diligência.
4. O DNIT, com dever atribuído de administração, manutenção, gerenciamento, tanto de projetos e obras de construção, como também de programas de manutenção, conservação e também fiscalização das rodovias federais, assume o papel de responder objetivamente pelos danos advindos de acidentes causados pelas más condições de trechos ou por insuficiência de sinalização. 5. Comprovadas as más condições da pista, fica estabelecido o nexo causal entre ato omissivo da Autarquia e o acidente de trânsito com vítima fatal, devendo o DNIT responder pelos danos suportados pelos autores.
6. Concessão de pensão vitalícia não estendida à ex-cônjuge do de cujus.
7. Pensão devida aos filhos dependentes do de cujus à época de seu falecimento, contada desde a data do óbito até a data em que completam 25 anos de idade, arbitrada no valor de 1/3 (um terço) dos rendimentos mensais à época do óbito, contabilizados 13º salários, para cada um dos filhos.
8. Indenização patrimonial constituída pela restituição dos valores pagos com o funeral.
10. Indenização extrapatrimonial redimensionada para 150 (cento e cinquenta) salários mínimos, vigentes à data da concessão da indenização, devida a cada um dos filhos do de cujus. Precedentes.
11. Para fins de atualização monetária dos valores concedidos, aplica-se a taxa SELIC, nos termos do art. 3º da EC 113/2021, desde a data do evento danoso, no caso de indenização por danos materiais, e desde a data do arbitramento, no caso de indenização por danos morais. Indexador aplicável também à pensão por morte, desde a data do óbito.
PREVIDENCIÁRIO - CUMULAÇÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE COM APOSENTADORIA - VEDAÇÃO PREVISTA NA LEI Nº 9.528/97 - APELO IMPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA
1. Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados devem ser apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.
2. Em obediência ao princípio tempus regit actum, a acumulação do auxílio-acidente e aposentadoria apenas se o mal incapacitante e o início da aposentadoria forem anteriores à vigência da Lei nº 9.528/97 (REsp repetitivo nº 1.296.673/MG, 1ª Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 03/09/2012), tendo o Egrégio STJ editado, nesse sentido, a Súmula nº 507 ("A acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria pressupõe que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anteriores a 11/11/1997, observado o critério do art. 23 da Lei n. 8.213/1991 para definição do momento da lesão nos casos de doença profissional ou do trabalho").
3. NO CASO CONCRETO, a parte autora recebe benefício de auxílio-acidente desde 01/03/1996, quando contava com 53 anos de idade, tendo implementado o requisito da idade para a aposentadoria por idade rural apenas em 2003, posterior à edição da Lei n.º 9.528/97, que vedou a possibilidade de cumulação dos benefícios. Portanto, não faz jus à acumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria . Assim, não há que se falar em nulidade do ato administrativo que cessou o benefício de auxílio-acidente NB nº 94/100.286.179-6, em 10.05.2012
4. Apelo improvido. Sentença mantida.
PREVIDENCIÁRIO . AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, DO CPC). INSURGÊNCIA QUANTO AOS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA NÃO AVENTADA EM APELAÇÃO. PRECLUSÃO. AGRAVO DO INSS NÃO CONHECIDO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE INSALUBRE. CONVERSÃO INVERSA. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO SINGULAR DO RELATOR. CABIMENTO.
- Na apelação interposta, a Autarquia Previdenciária sustentou tão somente não ter o demandante comprovado o exercício de atividade em condições especiais, não tendo feito referência aos critérios de incidência da correção monetária, contra os quais se insurgiu apenas em sede de agravo interno. De acordo com o art. 507 do Código de Processo Civil "É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão".
- O denominado agravo interno (artigo Art. 1.021 do CPC/15) tem o propósito de impugnar especificadamente os fundamentos da decisão agravada e, em caso de não retratação, possa ter assegurado o direito de ampla defesa, com submissão das suas impugnações ao órgão colegiado, o qual, cumprindo o princípio da colegialidade, fará o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida, não se prestando, afora essas circunstâncias, à rediscussão, em si, de matéria já decidida, mediante reiterações de manifestações anteriores ou à mingua de impugnação específica e fundamentada da totalidade ou da parte da decisão agravada, objeto de impugnação.
- Na hipótese, a decisão agravada não padece de qualquer ilegalidade ou abuso de poder, estando seus fundamentos em consonância com a jurisprudência pertinente à matéria devolvida a este E. Tribunal.
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. EXCESSO EXECUÇÃO. RMI. ART. 29, II, DA LEI 8.213/91. CORREÇÃO MONETÁRIA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.
1. O cálculo dos atrasados, referente à pensão por morte concedida à parte autora, precisa observar a revisão realizada na RMI da aposentadoria originária, nos termos do art. 29, II, da Lei n.º 8.213/91, conforme determinado em decisão proferida em ACP.
2. A execução deve observância ao título exequendo e decisões já definitivas, conforme disposto nos artigos 507 e 508 do CPC. O título executivo determinou o INPC como índice de correção monetária.
3. Considerando que a boa-fé se presume, a caracterização da litigância de má-fé não decorre automaticamente da prática de determinado ato processual, dependendo da análise de elemento subjetivo, com avaliação de dolo ou culpa grave.
4. Negado provimento à apelação, deve ser observada a majoração de 50% da verba honorária fixada na origem, pela incidência do §11 do artigo 85 do CPC.
5. A decisão que põe fim à impugnação ao cumprimento de sentença enseja a fixação de honorários, por incidência do disposto no art. 85, §§ 1º e 7º do CPC.
E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECEBIMENTO DE ATRASADOS. BENEFÍCIO JUDICIAL RENUNCIADO. FIDELIDADE AO TÍTULO EXEQUENDO. PRECLUSÃO. JULGAMENTO ULTRA PETITA NÃO CONFIGURADO. - O título exequendo, transitado em julgado, foi expresso em reconhecer o direito de execução dos valores referentes ao benefício judicial renunciado até a data da implantação do benefício administrativo.- Nos termos do art. 507 do vigente Código de Processo Civil de 2015 (antigo art. 473 do CPC/73), "É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão". Em outras palavras, decidida a questão na fase de conhecimento, ausente recurso adequado, a matéria restará preclusa, vedada sua rediscussão na fase de cumprimento de sentença.- Considerando que, em sede de cumprimento de sentença, se busca cumprir fielmente o título executivo judicial, é possível que o magistrado homologue os cálculos da Contadoria, mesmo que isso gere um acréscimo do valor indicado como devido pelo exequente, o que não configura um agravamento da situação do executado (julgamento ultra ou extra petita), máxime porque os erros materiais dos cálculos não são tragados pela preclusão.- Agravo de instrumento desprovido.
E M E N T A PREVIDENCIÁRIO . PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ACUMULAÇÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE COM APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. OFENSA À COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. PEDIDO IMPROCEDENTE.- Compete à Justiça Federal apreciar as causas concernentes à possibilidade ou não de cumulação entre o benefício acidentário e a aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do que dispõe o artigo 109 da Constituição Federal, tal como já afirmado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário processado nos autos subjacentes.- Assentada pela Suprema Corte na ação subjacente a competência da Justiça Federal para apreciar cumulação de benefícios, o pronunciamento do Juízo Estadual sobre a questão não tem o condão de infirmar o quanto deliberado no âmbito da Justiça Federal.- Não há ofensa à coisa julgada, pois a decisão rescindenda, proferida nos embargos à execução, não afronta a decisão judicial proferida na Justiça Estadual, que reconheceu o direito ao benefício de auxílio-acidente, apenas aponta não haver respaldo legal para a percepção conjunta desse benefício com o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.- A acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria pressupõe que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anteriores a 11/11/1997 (REsp Repetitivo n. 1.296.673 e Súmula n. 507 do STJ), hipótese não verificada nos autos subjacentes.- Fica condenada a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em R$ 1.000,00 (um mil reais), na forma do artigo 85, § 8º, do CPC, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo estatuto processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.- Ação rescisória improcedente.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . ACUMULAÇÃO DE AUXÍLIO ACIDENTE COM APOSENTADORIA CONCEDIDA APÓS A LEI Nº 9.528/97. IMPOSSIBILIDADE. I- A partir da edição da Medida Provisória n° 1.596/97, convertida na Lei nº 9.528/97, ficou vedada a acumulação do auxílio acidente com qualquer espécie de aposentadoria, devendo, contudo, o referido auxílio acidente integrar o salário-de-contribuição para fins de cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria. II- O C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.296.373/MG (2011/0291392-0), firmou posicionamento no sentido de que "A acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria pressupõe que a eclosão da lesão incapacitante, ensejadora do direito ao auxílio-acidente, e o início da aposentadoria sejam anteriores à alteração do art. 86, §§2º e 3º, da Lei 8.213/1991(...) promovida em 11.11.1997 pela Medida Provisória 1.596-14/1997, que posteriormente foi convertida na Lei 9.528/1997", editando, em março de 2014, a Súmula nº 507, in verbis: "A acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria pressupõe que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anteriores a 11/11/1997, observado o critério do art. 23 da Lei n. 8.213/1991 para definição do momento da lesão nos casos de doença profissional ou do trabalho". III- No presente caso, considerando que a eclosão da lesão que ensejou a concessão do auxílio acidente foi anterior a 11/11/97, mas a aposentadoria foi concedida após a referida data, impossível a acumulação dos benefícios. IV- Apelação improvida.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. NULIDADE DE DECISÃO QUE TRANSITOU EM JULGADO. NÃO CABIMENTO.
1. Cumprimento de sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa, proposto nos moldes do art. 523 do CPC.
2. Discute-se a nulidade da decisão que condenou a advogada da parte exequente ao pagamento dos ônus sucumbenciais, constituindo o título executivo judicial que dá fulcro ao cumprimento de sentença.
3. Após o trânsito em julgado, a decisão condenatória torna-se imutável e indiscutível por força da eficácia preclusiva da coisa julgada, que somente pode ser desconstituída pelos meios previstos na legislação.
4. A impugnação ao cumprimento de sentença não é o instrumento processual adequado para suscitar nulidade da decisão que transitou em julgado e que compõe o título executivo.
5. Ainda que a questão seja de ordem pública, é imperioso o reconhecimento da preclusão consumativa, se esta tiver sido objeto de decisão anterior definitivamente julgada (AgRg no AREsp 264.238/RJ, 4ª Turma, DJe de 18/12/2015), o que impede nova apreciação da tese pelo princípio da inalterabilidade da decisão judicial (arts. 493, 494 e 507 do CPC/15).
6. Agravo de instrumento desprovido.
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXECUÇÃO COMPLEMENTAR. PRECLUSÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME:1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu o pedido de execução complementar em cumprimento de sentença, sob o fundamento de preclusão. A parte agravante busca a execução de diferenças devidas a partir da competência 05/2019, alegando que a execução anterior, concluída até 04/2019, não impede a cobrança das parcelas subsequentes até a efetiva implantação do benefício revisado.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:2. Há duas questões em discussão: (i) a possibilidade de reabertura de cumprimento de sentença para execução complementar de valores após a extinção do processo por sentença transitada em julgado; e (ii) a ocorrência de preclusão temporal e consumativa na espécie.
III. RAZÕES DE DECIDIR:3. A decisão recorrida indeferiu o pedido de execução complementar, pois, após o processamento regular do feito e o pagamento dos valores deprecados, a parte exequente foi intimada para se manifestar sobre a satisfação do crédito e permaneceu inerte, levando à extinção do processo nos termos do art. 924, inc. II, do CPC, com trânsito em julgado.4. A preclusão operou-se na espécie, conforme o art. 507 do CPC, que veda a discussão de questões já decididas. A parte exequente, tendo a oportunidade de se manifestar, renunciou ao prazo, e o processo foi extinto por sentença transitada em julgado.5. Uma vez proferida sentença de extinção da execução sem insurgência da parte interessada, está prejudicada a satisfação de eventuais parcelas remanescentes do título judicial, sendo ônus do credor diligenciar pela execução complementar no curso do processo.6. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.143.471/PR, firmou a tese de que "transitada em julgado a decisão de extinção do processo de execução, com fulcro no artigo 794, I, do CPC, é defeso reabri-lo sob o fundamento de ter havido erro de cálculo", entendimento reiterado em diversos julgados, como o REsp 1.959.556/RS e AgRg no AREsp 392.505/PR.7. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região segue a mesma orientação, conforme precedentes que afirmam ser imprópria a requisição de crédito complementar após a extinção da execução por sentença transitada em julgado, diante da ocorrência de preclusão temporal e consumativa.
IV. DISPOSITIVO E TESE:8. Agravo de instrumento desprovido.Tese de julgamento: 9. A extinção do cumprimento de sentença por decisão transitada em julgado, sem ressalva do credor, impede a reabertura do processo para execução complementar de valores remanescentes, em razão da preclusão temporal e consumativa.
___________Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 507, 924, inc. II, e 1.015, p.u.Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.143.471/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, j. 03.02.2010; STJ, REsp 1.959.556/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 18.03.2022; STJ, EDcl nos EDcl no AREsp 675.521/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 24.10.2016; STJ, AgRg no AREsp 392.505/PR, Rel. Min. Og Fernandes, j. 02.05.2014; STJ, AgRg no Ag 1.395.342/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 30.05.2011; STJ, AgInt no AREsp 1.813.592/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 29.06.2021; STJ, REsp 1.435.069/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 19.05.2020; STJ, REsp 587.270/SE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 13.02.2006; TRF4, AI 5042027-26.2021.4.04.0000, 5ª Turma, Rel. Osni Cardoso Filho, j. 04.05.2022; TRF4, AI 5003293-69.2022.4.04.0000, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Taís Schilling Ferraz, j. 12.03.2022; TRF4, AI 5056830-48.2020.4.04.0000, Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, Rel. Des. Federal Celso Kipper, j. 22.07.2021.
ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO . SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA . REVISÃO. CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CF/88. OMISSÃO LEGISLATIVA. EDIÇÃO DA LEI 8.112/90. AVERBAÇÃO E CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. SUMULA VINCULANTE N. 33, STF. PRINCIPIO DA ISONOMIA. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO RGPS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES STF. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
1. A aposentadoria especial pode ser conceituada como um benefício previdenciário que garante ao segurado o direito a se aposentar aos 15, 20 ou 25 anos de tempo de serviço, nos termos da lei. A razão para esses trabalhadores se aposentarem mais cedo é a exposição a agentes agressivos (insalubres e/ou perigosos) ou atividades penosas. É uma garantia à saúde e à própria vida, portanto, podem se aposentar em menos tempo em relação aos trabalhadores comuns.
2. Caso o trabalhador exerça atividade que confere o direito à aposentadoria especial, sem completar, no entanto, o tempo mínimo para a obtenção do benefício, ou seja, exercer intercaladamente duas ou mais atividades que dão direito a aposentadoria especial em períodos distintos, sem completar, em qualquer uma delas, o tempo mínimo para a obtenção da aposentadoria especial é possível no RGPS a conversão do tempo especial em tempo de serviço comum para efeitos de aposentadoria . Portanto, havendo duas ou mais empresas, em que há uma mescla de tempo especial e tempo comum, converte-se o tempo especial em comum, com a incidência de um fator multiplicador.
3. A conversão do tempo de serviço especial foi prevista na Lei n. 3.807/60, a jurisprudência, entretanto, possui entendimento de que as atividades especiais realizadas em período anterior à sua vigência, também devem ser convertidas, uma vez que não deve ser desconsiderado todo o período laborado em condições especiais.
4. Por esta razão, a conversão do tempo especial em tempo comum para aqueles segurados que não completaram o direito à aposentadoria especial nada mais é que uma consequência do tratamento diferenciado que a legislação lhes conferiu, fazendo incidir, independentemente do período laborado, a tabela contemplada no art. 70 do Decreto 3.048/99 com redação dada pelo Decreto nº 4.827, de 2003:
5. Atualmente a Súmula Vinculante nº 33 do STF sanou a omissão da lei ao garantir aplicação ao servidor público, "no que couber", as regras do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º da CF/88, mas, não resolveu completamente a questão, uma vez que não discorreu sobre a possibilidade de averbação do tempo de serviço em condições especiais e sua conversão em tempo comum, que no âmbito do Regime Geral regime geral através da incidência de um fator multiplicador estabelecido por lei. No entanto a controvérsia se encontra longe de ser dirimida, eis que no âmbito do próprio STF os entendimentos se divergem, conforme se verificará a seguir.
6. Deste modo, cumpre assinalar que após a edição da Súmula Vinculante 33, o STF tem se pronunciado no sentido de que ao servidor foi reconhecido tão somente o direito ao gozo da aposentadoria especial sendo que a averbação de tempo de exercício especial e sua conversão em tempo comum para fins de outros benefícios não se encontram sob a égide da referida SV nº 33.
7. No âmbito do STF, apesar de não haver vedação absoluta à conversão do trabalho exercido como atividade especial pelo servidor, o Excelso Pretório têm entendido em reiterados julgados pela impossibilidade da conversão sob dois aspectos: a) o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial; e b) a vedação à contagem de tempo ficto (art. 40, § 10, da Constituição).
8. Assim, considerando o atual cenário legislativo da aposentadoria especial do servidor público, percebe-se que existem duas situações idênticas, porém, tratadas de formas distintas, a provocar verdadeira afronta ao princípio da isonomia. Por seu turno, em que pese o majoritário posicionamento do STF, não é razoável que ante a ausência de regulamentação legislativa seja negado ao servidor o direito a averbação e a conversão do tempo especial em comum.
9. Destarte, não seria razoável negar referido direito aos servidores públicos em geral, eis que, na prática, nos casos em que o servidor não tenha completado o período mínimo para o reconhecimento da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de atividade especial) e queira se aposentar voluntariamente, não lhe será reconhecido o tempo laborado em atividade especial, e consequentemente, não terá direito à incidência do fator de conversão do período e o tempo trabalhado nessas condições será contado como tempo comum. Assim, restando por desconsiderado pela administração previdenciária o período em que o servidor esteve exposto a agentes prejudiciais a sua saúde e integridade física.
10. Como visto acima, a redação original do art. 57 da Lei 8.213/91 permitia o reconhecimento do tempo de serviço especial por enquadramento da categoria profissional, conforme a atividade realmente desempenhada pelo segurado, ou por exposição a agentes agressivos previstos na legislação. Assim, até o advento da Lei 9.032/95, bastava-se comprovar o exercício de uma das atividades previstas no anexo do Decreto n. 53.831/64 ou nos anexos I e II do Decreto n. 83.080/79, não havendo necessidade de se provar efetivamente as condições prejudiciais à saúde ou integridade física.
11. A partir do advento da Lei nº. 9.032/95 foi exigida a comprovação efetiva do trabalho prestado em condições especiais, de forma habitual e permanente. Ocorre que ainda não havia necessidade de se apresentar laudo técnico, porque a prova da exposição era feita mediante as informações sobre agentes agressivos, que se dava mediante os formulários SB 40 ou DSS 8030.
12. A imposição da apresentação do laudo pericial apenas foi expressamente exigida por lei com a edição Lei n. 9.528/97, oriunda da conversão da MP 1.523/96, de modo que, para período anterior, é possível a comprovação por qualquer meio de prova em direito admitido. Os formulários DIRBEN 8030 e DSS-8030 e os laudos técnicos fornecidos pela empresa têm presunção de veracidade e constituem provas suficientes para comprovar o labor em atividade especial considerado o marco temporal inicial em 05/03/97, data do Decreto 2.172/97. (Precedentes STJ)
13. Determinadas categorias estavam elencadas como especiais em virtude da atividade profissional exercida pelo trabalhador, hipótese em que havia uma presunção legal de exercício profissional em condições ambientais agressivas ou perigosas. Nesses casos, o reconhecimento do tempo de serviço especial não depende da exposição efetiva aos agentes nocivos.
14. Essa presunção, consoante acima explicitado, é possível até o advento da Lei n. 9.032/95 (28.04.95). A partir dessa lei a comprovação da atividade especial é feita por intermédio dos formulários SB-40 e DSS-8030, até a edição do Decreto n. 2.172/97, que regulamentou a MP N. 1523/96, a qual foi posteriormente convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97, momento em que se passou a exigir o laudo técnico.
15. Tem-se que a partir da Lei nº 9.732 de 11.12.1998, a comprovação do exercício da atividade especial se dará com formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista, nos termos do art. 58, § 1º, da Lei 8.213/91.
16. A Medida Provisória nº 1663-10, de 28.05.98 revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. No entanto, na 13ª reedição da Medida Provisória, em seu artigo 28, estabeleceu uma regra de transição. A Lei nº 9.711/98 convalidou a Medida Provisória nº 1663-14, com a manutenção do artigo 28. Assim, vale dizer que somente a partir de 29 de abril de 1995, o segurado que almeja a concessão da aposentadoria especial ou a conversão do tempo de atividade especial em tempo de atividade comum, deve comprovar o tempo de serviço e a exposição aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, com exigência de laudo técnico pericial. E somente a partir de 11 de dezembro de 1998, são exigíveis as disposições previstas nos §§ 1º e 2º do artigo 58, da Lei de Benefícios (com a redação dada pela Lei 9.732, de 11.12.98).
17. Para o agente nocivo ruído, a atividade deve ser considerada especial se estiver presente em níveis superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.97. A partir de então será considerado agressivo o ruído superior a 90 decibéis até a edição do Decreto nº. 4882, de 19.11.2003, quando estão passou a ser considerado agente agressivo o ruído acima de 85 decibéis.
18. Nesse sentido, é expresso o enunciado da Súmula nº 29 da Advocacia-Geral da União, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos de representação judicial da União: "Atendidas as demais condições legais, considera-se especial, no âmbito do RGPS, a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis até 05/03/97, superior a 90 decibéis desta data até 18/11/2003, e superior a 85 decibéis a partir de então." Releva pontuar que o STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1306113/SC, em regime de recursos repetitivos, consagrou o entendimento no sentido de que "À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).
19. No âmbito previdenciário , o direito apresenta-se adquirido no momento em que o segurado contempla as condições indispensáveis para a concessão do beneficio, independentemente de apresentar o requerimento em data posterior. Aplicam-se a legislação e atos administrativos que lhe regulamentava, vigentes na época daquela implementação, diante da regra constitucional do artigo 5º inciso XXXVI, e artigo 6º, §2º, da Lei de Introdução ao Código Civil.
20. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento, inclusive em sede de recurso repetitivo, que: a) configuração do tempo de serviço especial é regida pela legislação em vigor no momento da prestação do serviço; b) a lei aplicável, para definir o fator de conversão entre tempo especial para comum, e vice-versa, é a vigente no momento em que preenchidos os requisitos para a concessão de aposentadoria. (AgRg nos EREsp 1220954/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 01/04/2014).
21. No caso dos autos, alega o autor que desde 1977 exerceu atividade sob condições insalubres (Raio-X e irradiação ionizante), afirma que essa condição ficou inalterada mesmo após a vigência da Lei 8.112/90, portanto, o cômputo do período laborado sob condições especiais, se convertidos em tempo comum, de acordo com as normas do RGPS, somaria tempo de serviço mais que suficiente para a obtenção de aposentadoria especial.
22. Do acervo probatório produzido nos autos, se verifica que foi elaborado Laudo Pericial Técnico, produzido pelo Juízo, a fim de comprovar os alegados danos à saúde que o ambiente de trabalho causava ao autor. (fls. 572/589).
23. Da leitura do Laudo Pericial Judicial, se infere que a conclusão foi no sentido de que o local de serviço e as atividades desenvolvidas pelo autor não se enquadram nas atividades e área de risco, por não se tratar de área sujeita a risco potencial devido às radiações ionizantes. Declarou o perito que o autor não teve contato direto com substâncias radioativas, sendo que trabalhava a 100 metros do reator nuclear. Afirma, ainda, o Laudo que as atividades desenvolvidas não se enquadram naquelas consideradas insalubres, pois os produtos químicos se encontram em pequenas quantidades e nos levantamentos realizados não foram encontradas dosagens superiores àquelas preconizadas como limite de tolerância à exposição a produtos radioativos e químicos. (fl. 575)
24. Neste espeque, conforme bem ponderado pelo Juízo a quo, "a aplicação do artigo 57 da Lei 8.231/91, não desonera o servidor de demonstrar a efetiva exposição a condições especiais de trabalho para a concessão de aposentadoria especial, sendo que a simples prova de recebimento de adicional de insalubridade, durante o período trabalhado, não se faz suficiente a comprovar a exposição às condições especiais de trabalho, conforme pretende a parte autora." (grifos do original). Ademais, ainda concluiu o Magistrado que o "depoimento de três testemunhas ouvidas nos autos (fls. 535/537), em nada contraria as conclusões tiradas pelo expert. Os depoimentos narram as condições de trabalho do autor e o recebimento de adicional de periculosidade, o que, por si só, conforme acima fundamentado, não é suficiente para presumir estarem efetivamente presentes as condições de risco ou prejuízo à saúde" (fl. 526)
23. Apelação não provida.
PREVIDENCIÁRIO . JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-C, §7º, INC. II, DO CPC/73 (ART. 1.040, INC. II, DO CPC/15). ACUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS. AUXÍLIO ACIDENTE E APOSENTADORIA . PEDIDO IMPROCEDENTE.
I- O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.296.373/MG (2011/0291392-0), pacificou o entendimento no sentido de que "A acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria pressupõe que a eclosão da lesão incapacitante, ensejadora do direito ao auxílio-acidente, e o início da aposentadoria sejam anteriores à alteração do art. 86, §§2º e 3º, da Lei 8.213/1991... promovida em 11.11.1997 pela Medida Provisória 1.596-14/1997, que posteriormente foi convertida na Lei 9.528/1997".
II- No dia 31/3/14 foi publicada a Súmula nº 507 do Superior Tribunal de Justiça, que uniformizou a jurisprudência daquela Corte, no sentido de que a possibilidade de cumulação de auxílio acidente de trabalho com proventos de aposentadoria está restrita aos casos em que o último dos benefícios tenha sido concedido antes da publicação da Medida Provisória nº 1.596-14/97, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, e na vigência da Lei nº 8.213/91.
III- In casu, o benefício de auxílio acidente foi concedido em 6/8/75 (fls. 12) e a data da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição se deu posteriormente à 11/11/97 (8/12/08 - fls. 14). Dessa forma, não preenchidos, no presente caso, os requisitos necessários à acumulação dos benefícios de auxílio acidente e de aposentadoria por tempo de contribuição.
IV- Agravo provido.
AGRAVO (ART. 557, § 1º). PREVIDENCIÁRIO . ACUMULAÇÃO DE AUXÍLIO ACIDENTE COM APOSENTADORIA CONCEDIDA APÓS A LEI Nº 9.528/97. IMPOSSIBILIDADE.
I- A partir da edição da Medida Provisória n° 1.596/97, convertida na Lei nº 9.528/97, ficou vedada a acumulação do auxílio acidente com qualquer espécie de aposentadoria, devendo, contudo, o referido auxílio acidente integrar o salário-de-contribuição para fins de cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria .
II- O C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.296.373/MG (2011/0291392-0), firmou posicionamento no sentido de que "A acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria pressupõe que a eclosão da lesão incapacitante, ensejadora do direito ao auxílio-acidente, e o início da aposentadoria sejam anteriores à alteração do art. 86, §§2º e 3º, da Lei 8.213/1991(...) promovida em 11.11.1997 pela Medida Provisória 1.596-14/1997, que posteriormente foi convertida na Lei 9.528/1997", editando, em março de 2014, a Súmula nº 507, in verbis: "A acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria pressupõe que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anteriores a 11/11/1997, observado o critério do art. 23 da Lei n. 8.213/1991 para definição do momento da lesão nos casos de doença profissional ou do trabalho".
III- No presente caso, considerando que a eclosão da lesão que ensejou a concessão do auxílio acidente foi anterior a 11/11/97, mas a aposentadoria foi concedida após a referida data, impossível a acumulação dos benefícios.
IV- Agravo improvido.
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PARECER DA CONTADORIA. BENEFÍCIO CONCEDIDO EM JUÍZO. PERÍODO CONCOMITANTE DE PERCEPÇÃO DE SEGURO-DESEMPREGO. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. É prevalente a manifestação da Contadoria deste Tribunal, certo se tratar de órgão técnico equidistante das partes e jungido aos fatos processuais relevantes nele mencionados. 2. O título judicial contém dois credores: o autor, em relação ao principal; e o advogado, quanto à verba honorária. São créditos distintos, de titularidade de pessoas diversas, o que por si só afasta a vinculação entre ambos, no caso de renúncia quanto à execução do valor principal ou na hipótese de não haver diferenças a título de principal, face ao abatimento das parcelas já recebidas administrativamente a título de antecipação ou percepção de outro benefício inacumulável, devendo ser apurado o valor da condenação, mesmo que por cálculo hipotético, apenas para dimensionar o valor dos honorários, sob pena de se aviltar o direito do advogado, autônomo em relação ao principal. 3.É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido (NCPC , art. 507 e 508).
E M E N T A
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDAPMP. PARIDADE ENTRE SERVIDORES INATIVOS E ATIVOS. SUMULA VINCULANTE Nº 20, STF. POSSIBILIDADE. GRATIFICAÇÃO DE CARÁTER GENÉRICO "PRO LABORE FACIENDO". NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO COM CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO INDIVIDUAL E INSTITUCIONAL. TERMO FINAL. APELAÇÕES NÃO PROVIDAS.
1. Em relação a alegação do INSS acerca da prescrição quinquenal, esta restou devidamente observada pelo Magistrado sentenciante, no concernente as parcelas anteriores aos cinco anos antecedentes à propositura da demanda (art. 219, § 1° do CPC c.c. 263 do CPC) estarão prescritas, conforme o que dispõe o art. 1° do Decreto n.° 20.910/32, restando por afastada a arguição de prescrição do fundo de direito.
2. O STF, ao apreciar situação análoga ao caso em comento, especificamente da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico- Administrativa - GDATA (RE nº 597.154, em 19.02.2009, rel. Ministro Gilmar Mendes) reconheceu a existência de repercussão geral em relação à matéria e à luz da redação original do art. 40, §§ 4.º e 8.º da CF/88 (com a redação dada pela EC n.º 20/98), e entendeu que mesmo nas gratificações de caráter "pro labore faciendo" deve ser aplicada a paridade entre os servidores da ativa e os inativos, desde que se trate de vantagem genérica. Com efeito, entendeu o STF que a partir da promulgação da Lei nº 10.971/04, a GDATA perdeu o seu caráter "pro labore faciendo" e se transformou numa gratificação geral, uma vez que os servidores passaram a percebê-la independentemente de avaliação de desempenho.
3. Os servidores inativos têm direito adquirido à percepção das mesmas vantagens e benefícios concedidos aos servidores em atividade, mesmo em relação às gratificações de caráter "pro labore faciendo", até que seja instituída novel disciplina que ofereça os parâmetros específicos para a avaliação de desempenho individual e institucional.
4. Do contrário, até sua regulamentação, as gratificações por desempenho, de forma geral, deverão assumir natureza genérica e caráter invariável. Em outras palavras, o marco que define o fim do caráter linear de uma gratificação é a implementação do primeiro ciclo de avaliação de desempenho, momento em que o benefício passa a revestir-se de individualidade (RE 631.389, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 25.9.2013). Tal entendimento resultou na edição da Súmula Vinculante n.º 20, a respeito da GDATA - Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa.
5. Referido posicionamento, encontra-se em consonância com jurisprudência assente no STF, bem como nos Tribunais Regionais Pátrios, e por analogia, deve ser aplicado às gratificações por desempenho individual, como a do caso em comento, porquanto as citadas gratificações de desempenho possuem características inerentes em comum, visto que consagram em sua essência o princípio da eficiência administrativa.
6. No que se refere à GDAPMP, é certo que ela foi instituída com a previsão de que, enquanto não expedido o ato do Poder Executivo estabelecendo os critérios a serem observados para a realização das avaliações de desempenho individual e institucional dos servidores, ela deveria ser paga com base nas avaliações realizadas para fins de percepção da GDAMP, nos termos da Lei nº 11.907/2009, art. 46, § 3º. Assim, poder-se-ia até entender que não seria o caso de se fazer prevalecer a regra da paridade, para fins de pagamento da GDAPMP aos inativos, já que o seu pagamento que sempre esteve atrelado à produtividade do servidor, nunca se havia revestido do caráter de generalidade. Contudo, o mesmo diploma legal, no art. 45, dispôs que aos servidores não avaliados seria devida a GDAPMP no valor correspondente a 80 (oitenta) pontos.
7. Aos servidores ativos não-avaliados seria cabível uma determinada pontuação; no entanto, aos servidores inativos e pensionistas, os quais também não dispunham de condições de serem avaliados, caberia a gratificação em percentual diferenciado.
8. Enquanto não regulamentados os critérios e procedimentos da avaliação de desempenho e processado o primeiro ciclo de avaliação, a GDAPMP tem natureza genérica e, nessas condições, deve ser estendida aos aposentados e pensionistas, da mesma forma em que é paga aos servidores em atividade não-avaliados, ou seja, em 80 (oitenta) pontos - art. 45, da Lei nº 11.907/2009. Precedentes.
9. A Advocacia-Geral da União (AGU), por meio da Instrução Normativa nº 4/2012, considerando a iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, concluiu que: "Art. 1º. Fica autorizada a desistência e a não interposição de recurso das decisões judiciais que determinam a extensão aos aposentados e pensionistas de gratificação de desempenho quanto a período em que não tiver sido regulamentada até o início dos efeitos financeiros do primeiro ciclo de avaliação individualizada dos servidores em atividade, conforme previsto na regulamentação."
10. Posteriormente, foram estabelecidos os critérios e procedimentos específicos de avaliação de desempenho para efeito de pagamento da Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP pela Portaria nº 529, de 26 de dezembro de 2013, do Ministério da Previdência Social. O ato normativo, em seu artigo 2º, estabelece que o primeiro ciclo de avaliação de desempenho se iniciaria 30 dias após a publicação da portaria (26/01/2014) e se encerraria em 30 de abril de 2014.
11. No caso dos autos, o benefício foi concedido à parte autora antes do advento das Emendas Constitucionais 20/98, 41/03 e 47/05, aplicável a regra da paridade remuneratória, sendo autorizada a extensão das vantagens concedidas genericamente para os servidores ativos.
12. Considerando que a GDAPMP foi paga aos servidores em atividade à proporção de 80 pontos mesmo sem que estes fossem submetidos a avaliação de desempenho, conclui-se que, o termo final dar-se-á com a publicação dos resultados pela Administração Pública da primeira avaliação de desempenho dos servidores ativos, motivo pelo qual se conclui que não merece reparos a sentença ora combatida.
13. Apelações não providas.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . ACUMULAÇÃO DE AUXÍLIO ACIDENTE COM APOSENTADORIA CONCEDIDA APÓS A LEI Nº 9.528/97. IMPOSSIBILIDADE.
I- A partir da edição da Medida Provisória n° 1.596/97, convertida na Lei nº 9.528/97, ficou vedada a acumulação do auxílio acidente com qualquer espécie de aposentadoria, devendo, contudo, o referido auxílio acidente integrar o salário-de-contribuição para fins de cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria .
II- O C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.296.373/MG (2011/0291392-0), firmou posicionamento no sentido de que "A acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria pressupõe que a eclosão da lesão incapacitante, ensejadora do direito ao auxílio-acidente, e o início da aposentadoria sejam anteriores à alteração do art. 86, §§2º e 3º, da Lei 8.213/1991(...) promovida em 11.11.1997 pela Medida Provisória 1.596-14/1997, que posteriormente foi convertida na Lei 9.528/1997", editando, em março de 2014, a Súmula nº 507, in verbis: "A acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria pressupõe que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anteriores a 11/11/1997, observado o critério do art. 23 da Lei n. 8.213/1991 para definição do momento da lesão nos casos de doença profissional ou do trabalho".
III- No presente caso, considerando que a eclosão da lesão que ensejou a concessão do auxílio acidente foi anterior a 11/11/97, mas a aposentadoria foi concedida após a referida data, impossível a acumulação dos benefícios.
IV- Apelação da parte autora improvida.
PREVIDENCIÁRIO . ACUMULAÇÃO DE AUXÍLIO ACIDENTE COM APOSENTADORIA CONCEDIDA APÓS A LEI Nº 9.528/97. IMPOSSIBILIDADE.
I- A partir da edição da Medida Provisória n° 1.596/97, convertida na Lei nº 9.528/97, ficou vedada a acumulação do auxílio acidente com qualquer espécie de aposentadoria, devendo, contudo, o referido auxílio acidente integrar o salário-de-contribuição para fins de cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria .
II- O C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.296.373/MG (2011/0291392-0), firmou posicionamento no sentido de que "A acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria pressupõe que a eclosão da lesão incapacitante, ensejadora do direito ao auxílio-acidente, e o início da aposentadoria sejam anteriores à alteração do art. 86, §§2º e 3º, da Lei 8.213/1991(...) promovida em 11.11.1997 pela Medida Provisória 1.596-14/1997, que posteriormente foi convertida na Lei 9.528/1997", editando, em março de 2014, a Súmula nº 507, in verbis: "A acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria pressupõe que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anteriores a 11/11/1997, observado o critério do art. 23 da Lei n. 8.213/1991 para definição do momento da lesão nos casos de doença profissional ou do trabalho".
III- No presente caso, considerando que a eclosão da lesão que ensejou a concessão do auxílio acidente foi anterior a 11/11/97, mas a aposentadoria foi concedida após a referida data, impossível a acumulação dos benefícios.
IV- Apelação improvida.
MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO . ACUMULAÇÃO DE AUXÍLIO ACIDENTE COM APOSENTADORIA CONCEDIDA APÓS A LEI Nº 9.528/97. IMPOSSIBILIDADE.
I- A partir da edição da Medida Provisória n° 1.596/97, convertida na Lei nº 9.528/97, ficou vedada a acumulação do auxílio acidente com qualquer espécie de aposentadoria, devendo, contudo, o referido auxílio acidente integrar o salário-de-contribuição para fins de cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria .
II- O C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.296.373/MG (2011/0291392-0), firmou posicionamento no sentido de que "A acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria pressupõe que a eclosão da lesão incapacitante, ensejadora do direito ao auxílio-acidente, e o início da aposentadoria sejam anteriores à alteração do art. 86, §§2º e 3º, da Lei 8.213/1991(...) promovida em 11.11.1997 pela Medida Provisória 1.596-14/1997, que posteriormente foi convertida na Lei 9.528/1997", editando, em março de 2014, a Súmula nº 507, in verbis: "A acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria pressupõe que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anteriores a 11/11/1997, observado o critério do art. 23 da Lei n. 8.213/1991 para definição do momento da lesão nos casos de doença profissional ou do trabalho".
III- No presente caso, considerando que a eclosão da lesão que ensejou a concessão do auxílio acidente foi anterior a 11/11/97, mas a aposentadoria foi concedida após a referida data, impossível a acumulação dos benefícios.
IV- Apelação improvida.
PREVIDENCIÁRIO . EMBARGOS OPOSTOS À EXECUÇÃO DE TITULO JUDICIAL. AUXÍLIO-ACIDENTE . APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CUMULAÇÃO DOS BENEFÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTAÇÃO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 9.528/97. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 507 DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. EMBARGOS À EXECUÇÃO JULGADOS PROCEDENTES. INVERSÃO DAS VERBAS DE SUCUMBÊNCIA. DEVER DE PAGAMENTO SUSPENSO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA.
1 - Insurge-se o INSS contra a r. sentença, alegando, em síntese, haver excesso, decorrente da ausência de fixação de termo final para as prestações atrasadas do auxílio-acidente na véspera da concessão administrativa da aposentadoria por invalidez, ante a vedação legal à cumulação dos referidos benefícios, prevista no artigo 86, §2º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97.
2 - Compulsando os autos, verifica-se que o embargado propôs essa demanda em 09 de maio de 2002, postulando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente do auxílio-acidente, em razão da redução de sua capacidade laboral provocada por acidente automobilístico ocorrido em 07 de dezembro de 1996.
3 - Todavia, no curso do processo, foi reconhecido administrativamente o direito do embargado à aposentadoria por invalidez, tendo o benefício sido implantado em 06 de junho de 2005.
4 - O risco relativo aos infortúnios laborais passou a ser objeto de proteção previdenciária com o advento da Lei n. 5.316/67, que assegurava uma renda mensal compensatória ao acidentado que viesse a comprometer permanentemente mais de 25% (vinte e cinco por cento) de sua capacidade laboral e não preenchesse os requisitos para usufruir de outras prestações previdenciárias por incapacidade. Na época, a renda mensal do referido auxílio equivalia a 25% (vinte e cinco por cento) do salário de contribuição devido ao empregado no dia do acidente, consoante o disposto nos artigos 7º, caput, e 6º, II, da Lei 5.316/67.
5 - Posteriormente, além de atribuir a qualidade de renda vitalícia ao auxílio-acidente, a Lei 6.367/76 majorou sua renda mensal, ao alterar o coeficiente de 25% (vinte e cinco) para 40% (quarenta por cento) do salário de contribuição devido pelo empregado no dia do acidente.
6 - Embora tenha mantido o caráter vitalício do benefício, a Lei 8.213/91, em sua redação original, alterou a forma de cálculo da renda mensal do benefício, para conformá-la com a gravidade das sequelas produzidas pelo infortúnio laboral, em atenção ao princípio da seletividade, previsto no artigo 194, III, da Constituição Federal. Assim, o valor do auxílio-acidente passou a ser de 30% (trinta por cento), 40% (quarenta por cento) ou 60% (sessenta por cento) do valor do salário-de-contribuição do segurado vigente na data do sinistro, conforme a intensidade da redução permanente da capacidade laboral do segurado.
7 - A referida graduação do coeficiente segundo a gravidade das sequelas, todavia, foi suprimida com o advento da Lei 9.032/95, que alterou o parágrafo 1º do artigo 86 da Lei 8.213/91, a fim de estabelecer a renda mensal do auxílio-acidente em 50% (cinquenta por cento) do salário-de-benefício do segurado. O próprio caráter vitalício dessa prestação indenizatória veio a ser posteriormente revogado com a modificação do artigo 86, §2º, da Lei 8.213/91 pela Lei 9.528/97, estabelecendo a vedação da cumulação do auxílio-acidente com qualquer outra aposentadoria .
8 - A fim de resolver o dissenso jurisprudencial acerca da continuidade da percepção do auxílio-acidente por aqueles que já houvessem preenchido os requisitos para a aposentadoria por ocasião da entrada em vigor da Lei 9.528/97, o C. Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 507: "A acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria pressupõe que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anteriores a 11/11/1997, observado o critério do art. 23 da Lei n. 8.213/1991 para definição do momento da lesão nos casos de doença profissional ou do trabalho".
9 - Desse modo, como a aposentadoria por invalidez foi deferida administrativamente em 06 de junho de 2005, portanto, após a entrada em vigor da Lei 9.528/97, deve ser afastada a pretensão da parte embargada de cumulá-la com o auxílio-acidente .
10 - Invertido o ônus sucumbencial, deve ser condenado o embargado no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais devem ser arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado destes embargos, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.
11 - Apelação do INSS provida. Sentença reformada. Embargos à execução julgados procedentes. Inversão dos ônus de sucumbência, com suspensão de efeitos.
ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO . SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA . REVISÃO. CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CF/88. OMISSÃO LEGISLATIVA. EDIÇÃO DA LEI 8.112/90. AVERBAÇÃO E CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. SUMULA VINCULANTE N. 33, STF. PRINCIPIO DA ISONOMIA. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO RGPS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA NÃO PROVIDAS.
1. A aposentadoria especial pode ser conceituada como um benefício previdenciário que garante ao segurado o direito a se aposentar aos 15, 20 ou 25 anos de tempo de serviço, nos termos da lei. A razão para esses trabalhadores se aposentarem mais cedo é a exposição a agentes agressivos (insalubres e/ou perigosos) ou atividades penosas. É uma garantia à saúde e à própria vida, portanto, podem se aposentar em menos tempo em relação aos trabalhadores comuns.
2. Caso o trabalhador exerça atividade que confere o direito à aposentadoria especial, sem completar, no entanto, o tempo mínimo para a obtenção do benefício, ou seja, exercer intercaladamente duas ou mais atividades que dão direito a aposentadoria especial em períodos distintos, sem completar, em qualquer uma delas, o tempo mínimo para a obtenção da aposentadoria especial é possível no RGPS a conversão do tempo especial em tempo de serviço comum para efeitos de aposentadoria . Portanto, havendo duas ou mais empresas, em que há uma mescla de tempo especial e tempo comum, converte-se o tempo especial em comum, com a incidência de um fator multiplicador.
3. A conversão do tempo de serviço especial foi prevista na Lei n. 3.807/60, a jurisprudência, entretanto, possui entendimento de que as atividades especiais realizadas em período anterior à sua vigência, também devem ser convertidas, uma vez que não deve ser desconsiderado todo o período laborado em condições especiais.
4. Por esta razão, a conversão do tempo especial em tempo comum para aqueles segurados que não completaram o direito à aposentadoria especial nada mais é que uma consequência do tratamento diferenciado que a legislação lhes conferiu, fazendo incidir, independentemente do período laborado, a tabela contemplada no art. 70 do Decreto 3.048/99 com redação dada pelo Decreto nº 4.827, de 2003:
5. Atualmente a Súmula Vinculante nº 33 do STF sanou a omissão da lei ao garantir aplicação ao servidor público, "no que couber", as regras do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º da CF/88, mas, não resolveu completamente a questão, uma vez que não discorreu sobre a possibilidade de averbação do tempo de serviço em condições especiais e sua conversão em tempo comum, que no âmbito do Regime Geral regime geral através da incidência de um fator multiplicador estabelecido por lei. No entanto a controvérsia se encontra longe de ser dirimida, eis que no âmbito do próprio STF os entendimentos se divergem, conforme se verificará a seguir.
6. Deste modo, cumpre assinalar que após a edição da Súmula Vinculante 33, o STF tem se pronunciado no sentido de que ao servidor foi reconhecido tão somente o direito ao gozo da aposentadoria especial sendo que a averbação de tempo de exercício especial e sua conversão em tempo comum para fins de outros benefícios não se encontram sob a égide da referida SV nº 33.
7. No âmbito do STF, apesar de não haver vedação absoluta à conversão do trabalho exercido como atividade especial pelo servidor, o Excelso Pretório têm entendido em reiterados julgados pela impossibilidade da conversão sob dois aspectos: a) o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial; e b) a vedação à contagem de tempo ficto (art. 40, § 10, da Constituição).
8. Assim, considerando o atual cenário legislativo da aposentadoria especial do servidor público, percebe-se que existem duas situações idênticas, porém, tratadas de formas distintas, a provocar verdadeira afronta ao princípio da isonomia. Por seu turno, em que pese o majoritário posicionamento do STF, não é razoável que ante a ausência de regulamentação legislativa seja negado ao servidor o direito a averbação e a conversão do tempo especial em comum.
9. Destarte, não seria razoável negar referido direito aos servidores públicos em geral, eis que, na prática, nos casos em que o servidor não tenha completado o período mínimo para o reconhecimento da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de atividade especial) e queira se aposentar voluntariamente, não lhe será reconhecido o tempo laborado em atividade especial, e consequentemente, não terá direito à incidência do fator de conversão do período e o tempo trabalhado nessas condições será contado como tempo comum. Assim, restando por desconsiderado pela administração previdenciária o período em que o servidor esteve exposto a agentes prejudiciais a sua saúde e integridade física.
10. Como visto acima, a redação original do art. 57 da Lei 8.213/91 permitia o reconhecimento do tempo de serviço especial por enquadramento da categoria profissional, conforme a atividade realmente desempenhada pelo segurado, ou por exposição a agentes agressivos previstos na legislação. Assim, até o advento da Lei 9.032/95, bastava-se comprovar o exercício de uma das atividades previstas no anexo do Decreto n. 53.831/64 ou nos anexos I e II do Decreto n. 83.080/79, não havendo necessidade de se provar efetivamente as condições prejudiciais à saúde ou integridade física.
11. A partir do advento da Lei nº. 9.032/95 foi exigida a comprovação efetiva do trabalho prestado em condições especiais, de forma habitual e permanente. Ocorre que ainda não havia necessidade de se apresentar laudo técnico, porque a prova da exposição era feita mediante as informações sobre agentes agressivos, que se dava mediante os formulários SB 40 ou DSS 8030.
12. A imposição da apresentação do laudo pericial apenas foi expressamente exigida por lei com a edição Lei n. 9.528/97, oriunda da conversão da MP 1.523/96, de modo que, para período anterior, é possível a comprovação por qualquer meio de prova em direito admitido. Os formulários DIRBEN 8030 e DSS-8030 e os laudos técnicos fornecidos pela empresa têm presunção de veracidade e constituem provas suficientes para comprovar o labor em atividade especial considerado o marco temporal inicial em 05/03/97, data do Decreto 2.172/97. (Precedentes STJ)
13. Determinadas categorias estavam elencadas como especiais em virtude da atividade profissional exercida pelo trabalhador, hipótese em que havia uma presunção legal de exercício profissional em condições ambientais agressivas ou perigosas. Nesses casos, o reconhecimento do tempo de serviço especial não depende da exposição efetiva aos agentes nocivos.
14. Essa presunção, consoante acima explicitado, é possível até o advento da Lei n. 9.032/95 (28.04.95). A partir dessa lei a comprovação da atividade especial é feita por intermédio dos formulários SB-40 e DSS-8030, até a edição do Decreto n. 2.172/97, que regulamentou a MP N. 1523/96, a qual foi posteriormente convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97, momento em que se passou a exigir o laudo técnico.
15. Tem-se que a partir da Lei nº 9.732 de 11.12.1998, a comprovação do exercício da atividade especial se dará com formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista, nos termos do art. 58, § 1º, da Lei 8.213/91.
16. A Medida Provisória nº 1663-10, de 28.05.98 revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. No entanto, na 13ª reedição da Medida Provisória, em seu artigo 28, estabeleceu uma regra de transição. A Lei nº 9.711/98 convalidou a Medida Provisória nº 1663-14, com a manutenção do artigo 28. Assim, vale dizer que somente a partir de 29 de abril de 1995, o segurado que almeja a concessão da aposentadoria especial ou a conversão do tempo de atividade especial em tempo de atividade comum, deve comprovar o tempo de serviço e a exposição aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, com exigência de laudo técnico pericial. E somente a partir de 11 de dezembro de 1998, são exigíveis as disposições previstas nos §§ 1º e 2º do artigo 58, da Lei de Benefícios (com a redação dada pela Lei 9.732, de 11.12.98).
17. Para o agente nocivo ruído, a atividade deve ser considerada especial se estiver presente em níveis superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.97. A partir de então será considerado agressivo o ruído superior a 90 decibéis até a edição do Decreto nº. 4882, de 19.11.2003, quando estão passou a ser considerado agente agressivo o ruído acima de 85 decibéis.
18. Nesse sentido, é expresso o enunciado da Súmula nº 29 da Advocacia-Geral da União, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos de representação judicial da União: "Atendidas as demais condições legais, considera-se especial, no âmbito do RGPS, a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis até 05/03/97, superior a 90 decibéis desta data até 18/11/2003, e superior a 85 decibéis a partir de então." Releva pontuar que o STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1306113/SC, em regime de recursos repetitivos, consagrou o entendimento no sentido de que "À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).
19. No âmbito previdenciário , o direito apresenta-se adquirido no momento em que o segurado contempla as condições indispensáveis para a concessão do beneficio, independentemente de apresentar o requerimento em data posterior. Aplicam-se a legislação e atos administrativos que lhe regulamentava, vigentes na época daquela implementação, diante da regra constitucional do artigo 5º inciso XXXVI, e artigo 6º, §2º, da Lei de Introdução ao Código Civil.
20. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento, inclusive em sede de recurso repetitivo, que: a) configuração do tempo de serviço especial é regida pela legislação em vigor no momento da prestação do serviço; b) a lei aplicável, para definir o fator de conversão entre tempo especial para comum, e vice-versa, é a vigente no momento em que preenchidos os requisitos para a concessão de aposentadoria. (AgRg nos EREsp 1220954/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 01/04/2014).
21. No caso dos autos, se verifica que o autor foi admitido em 17/11/1986, no cargo de Ajudante Geral do Departamento de Ciência e Tecnologia Aeroespacial, sob o regime celetista, no entanto, com o advento da Lei 8.112/90, a partir de 12/12/1990 passou para o regime estatutário. Ocorre que, em que pese ter exercido atividade considerada de risco, os períodos laborados no DCTA não foram reconhecidos como tempo especial pela Administração, para fins de concessão de aposentadoria especial.
Do exame dos documentos de fls. 36/59 e fls. 77/80 se encontram acostados os Laudos Técnicos Individuais realizados no local de trabalho do servidor e produzidos pelo próprio Departamento de Ciência e Tecnologia Aeroespacial, onde é possível constatar que durante o período de 17/11/1986 a 28/08/2013, ou seja, todo o período trabalhado no DCTA restou comprovado que o autor ficava exposto a riscos do ambiente, como agentes químicos e explosivos (fls. 40, 46, 52, 58 e 78), de forma habitual e permanente.
22. Em que pese o conteúdo dos Laudos Técnicos Individuais produzidos pela parte ré, a Administração não reconheceu administrativamente ao autor a averbação do referido período como laborado sob condições especiais, assim, pretende o autor ver reconhecido como tempo especial laborado no CTA, o período de 17/11/1986 a 11/12/1990 - sob o regime celetista - bem como o de 12/12/1990 a 26/06/2013 - sob o regime estatutário e a averbação para a percepção de aposentadoria especial.
23. Neste espeque, conforme bem ponderado pelo Juízo a quo, "há nos autos laudos técnicos de fls. 37-59, contatando que o autor exerceu atividades laborais em área de risco onde eram armazenados e manipulados explosivos de deflagração e detonação, de forma habitual e permanente (...)". "Embora o agente explosivo não esteja especificamente identificado no quadro que se refere o art. 2º do Decreto 53.831/64 ou nos quadros anexos do Decreto 83.080/79, a natureza especial da atividade decorre do caráter inegavelmente perigoso do trabalho então exercido. (...)"
"Veja-se, assim, que o autor inegavelmente trabalhou exposto a tais agentes explosivos, razão pela qual, também no período estatutário, tem direito à contagem de tempo especial (...)" Diante desse quadro, entendo que o autor alcançou, até a data da entrada do requerimento, 25 anos e 09 dias de atividade especial, suficientes para a concessão da aposentadoria especial (...)" (grifos do original)
24. Em relação aos juros de mora incidentes sobre os valores em atraso, não conheço do inconformismo da União eis que a Resolução 267/2013 do CJF adota os mesmos índices ora impugnados pela apelante, falecendo lhe para tanto, de interesse recursal neste ponto
23. Apelações e remessa necessária não providas.