APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002547-67.2015.4.04.7205/SC
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | VANDERLEI PRESTES PIRES |
ADVOGADO | : | ERNESTO ZULMIR MORESTONI |
: | ERNESTO ZULMIR MORESTONI | |
: | CARLOS OSCAR KRUEGER | |
: | Silvio José Morestoni |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE.
Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de cinco (5) anos da data do ajuizamento da demanda. Inteligência do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.
Correção de erro material na sentença quanto ao somatório do tempo de serviço do autor, a teor do art. 463, inciso I, do NCPC. Aposentadoria especial cassada. Deferida aposentadoria por tempo de contribuição.
Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.
Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Somando-se os interregnos laborados em condições especiais reconhecidos em juízo com o lapso temporal averbado na esfera administrativa, verifica-se que o autor conta com tempo suficiente para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição mediante o acréscimo do tempo de trabalho convertido pelo fator de multiplicação 1,4.
Embora a umidade não esteja contemplada no elenco dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 como agente nocivo a ensejar a concessão de aposentadoria especial, o enquadramento da atividade dar-se-á pela verificação da especialidade no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos.
Os equipamentos de proteção individual não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade exercida, porquanto não comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e não demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, corrigir, de ofício, erro material no somatório do tempo de serviço do autor e reformar a sentença para cassar a aposentadoria especial, deferindo-lhe a aposentadoria por tempo de contribuição integral; negar provimento à apelação do INSS e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de maio de 2017.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8948976v5 e, se solicitado, do código CRC C012081C. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Paulo Afonso Brum Vaz |
| Data e Hora: | 25/05/2017 13:20 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002547-67.2015.4.04.7205/SC
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | VANDERLEI PRESTES PIRES |
ADVOGADO | : | ERNESTO ZULMIR MORESTONI |
: | ERNESTO ZULMIR MORESTONI | |
: | CARLOS OSCAR KRUEGER | |
: | Silvio José Morestoni |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença, publicada em 15/09/2016, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela parte autora na inicial, para o fim de (evento 70):
a) determinar o cômputo do período de 13 JAN 1978 a 12 JAN 1984 no tempo de serviço do autor como tempo comum;
b) reconhecer o exercício da atividade especial no período de 09 MAR 1998 a 30 AGO 2013;
c) condenar o INSS a conceder ao demandante APOSENTADORIA ESPECIAL, desde a DER (13 SET 2013), levando em conta o tempo de atividade especial (09 MAR 1998 a 30 AGO 2013) reconhecido por esta sentença (25 anos, 5 meses e 22 dias), nos termos da fundamentação, e pagar-lhe todas as parcelas vencidas, a contar da DER (30 AGO 2013), acrescidas de correção monetária desde a data em que deveriam ter sido pagas até a efetiva liquidação, adotando-se para tanto os critérios da Lei nº 6.899/81 e modificações posteriores, com aplicação do IGP-DI, incidindo sobre este valor corrigido juros de mora de 12% a.a. (doze por cento ao ano), capitalizados à taxa de 1,0% a.m., a contar da citação.
Custas isentas. Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios do patrono da parte autora, os quais fixo no percentual mínimo previsto nos incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC/15 sobre o valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas do benefício até a prolação da sentença (Súmula 111 do STJ), devendo a parte fazer o devido enquadramento após apurar o montante devido, nos termos do art. 85, § 4º, II e IV, e § 5º, do CPC/15.
O INSS ressarcirá também os honorários periciais despendidos com o experto judicial corrigidos nos termos do art. 31, da Resolução n.º 305, de 07.10.2014, do Conselho da Justiça Federal. (...)
Sem reexame necessário, porquanto o proveito econômico obtido na causa não supera 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, §3º, I, do CPC/15)
Em suas razões, o órgão previdenciário aponta, em preliminar, a prescrição quinquenal e, no mérito, investe contra o deferimento do benefício à parte autora, em genérico arrazoado, sob o argumento de que não há nos autos qualquer elemento que comprove a exposição permanente a risco ou perigo no exercício das atividades laborais durante os períodos em debate e, por conseguinte, a reforma da decisão recorrida é medida que se impõe, para o fim de ser julgada improcedente a pretensão inicial, já que a parte autora não possui direito ao reconhecimento da especialidade nos períodos ora impugnados. Alega, ainda, que a nocividade do labor foi neutralizada pela utilização de EPIs eficazes. Requer, para fins de incidência de correção monetária e juros de mora, a adoção da sistemática prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, bem como a inversão dos ônus da sucumbência. Por fim, prequestiona afronta à matéria altercada (evento 75).
Com contrarrazões (evento 78), foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Reexame necessário
Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490).
Contudo, considerando que o art. 29, § 2º, da Lei nº 8.213/91 dispõe que o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício, e que a Portaria Interministerial nº 01, de 08/01/2016, dos Ministérios da Previdência Social e da Fazenda, estabelece que, a partir de 01/01/2016, o valor máximo do teto dos salários de benefícios pagos pelo INSS é de R$ 5.189,82 (cinco mil, cento e oitenta e nove reais e oitenta e dois centavos), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI da aposentadoria deferida à parte autora seja fixada no teto máximo e as parcelas em atraso pagas nos últimos 05 anos (art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91), o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, jamais excederá à quantia de 1.000 (mil) salários-mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.
Logo, correta a sentença que deixou de determinar a remessa oficial.
Prescrição quinquenal
Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de 5 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento da ação, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais. A prescrição quinquenal das prestações vencidas não reclamadas, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, historicamente sempre vigorou em ordenamento jurídico próprio, estando prevista atualmente no artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91. Dito isso, tendo o autor proposto a presente demanda em 19/03/2015, inexistem parcelas prescritas, porque não transcorrido um lustro entre a data de entrada do requerimento administrativo (13/08/2013) e a propositura desta autuação.
Atividade urbana especial
Trata-se de demanda previdenciária destinada ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais, com a consequente concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL, regulamentada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, ou, mediante a conversão daquele(s) interregno(s) para comum, com a concessão de APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO, prevista nos artigos 52 e 53, I e II, da Lei de Benefícios e artigo 9º, § 1º, I, "a" e "b", da Emenda Constitucional nº 20, de 1998.
A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:
a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo ao trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).
b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, § 1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).
d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).
f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, RESP nº 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).
g) Quanto aos efeitos da utilização do equipamento de proteção individual, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, §6º).
h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95. O Egrégio STJ firmou entendimento, em recurso repetitivo representativo de controvérsia (RESP nº 1.151.363), que é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum mesmo após 1998, já que a última reedição da MP nº 1.663, parcialmente convertida na Lei nº 9.711/98, suprimiu a parte do texto das edições anteriores que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.
i) Segundo pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ED no RE 567360, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06-08-2009; RE nº 262082, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 18-05-2001), em matéria previdenciária, para a análise das condições da inativação, a lei de regência é aquela vigente no tempo em que implementados os requisitos legais para a concessão do benefício, consoante o princípio tempus regit actum. Assim, nos casos em que os requisitos para a aposentadoria se perfectibilizaram sob a égide da legislação anterior, quando vigia o Decreto 83.080, de 24-01-1979, o fator de conversão a ser aplicado é 1,2. No entanto, quando os requisitos da aposentadoria forem implementados durante a vigência da Lei nº 8.213, de 24-07-1991, que prevê o fator de conversão 1,4, este é o fator a ser aplicado em todo o período laboral.
Exame do tempo especial no caso concreto
A questão pertinente à análise da nocividade das condições ambientais do trabalho prestado pela parte autora foi percucientemente examinada pelo juiz a quo na sentença, razão pela qual, a fim de evitar tautologia, reproduzo os seus fundamentos, os quais adoto como razões de decidir (evento 70):
Período: 09.03.1998 a 30.08.2013
Empresa: CÍRCULO S.A.
Função/Atividades: PPP:
- 09.03.1998 a 28.02.2002: ajudante de tinturaria, setor de armários;
- 01.03.2002 a 30.09.2006: operador de tinturaria I, setor de armários;
- 01.10.2006 a 31.12.2006: operador de tinturaria I, setor de mercerização;
- 01.01.2007 a 30.08.2013: operador de tinturaria II, setor de mercerização;
Agentes nocivos:
*PPP:
09.03.1998 a 28.04.1998: ruído de 95 dB(A), vapores e substâncias compostas (CA 05745, 01171)
29.04.1998 a 28.02.2002: ruído de 82 dB(A) (CA 10793)
01.03.2002 a 29.05.2003: ruído de 82 dB(A), vapores e substâncias compostas (CA 10793, 01171)
30.05.2003 a 19.12.2005: ruído de 88,3 dB(A), vapores e substâncias compostas (CA 10793, 01171)
20.12.2005 a 30.09.2006: ruído de 91 dB(A), vapores e substâncias compostas (CA 10793, 01171)
01.10.2006 a 31.12.2006: soda/produtos químicos (CA 01171), ruído de 89 dB(A) (CA 05745)
01.01.2007 a 24.08.2007: ruído de 89 dB(A), soda/produtos químicos (CA 05745, 01171)
25.08.2007 a 31.08.2008: ruído de 79,2 dB(A), soda/produtos químicos, (CA 05745, 01171)
01.09.2008 a 31.08.2009: ruído de 82,3 dB(A), soda/produtos químicos, (CA 05745, 01171)
01.09.2009 a 30.10.2010: ruído de 82 dB(A), soda/produtos químicos, (CA 05745, 01171)
31.10.2010 a 31.10.2011: ruído de 83,9 dB(A), soda/produtos químicos (CA 05745, 01171)
01.11.2011 a 30.08.2013: ruído de 83,3 dB(A), soda/produtos químicos (CA 05745, 01171)
*Laudos:
laudo/1995: ruído de 84 a 95 dB(A), umidade e produtos químicos
laudo/1998: ruído de 80 a 82 dB(A), soda cáustica, soda barrilha, peróxido de hidrogênio, ácido acético, ácido sulfúrico e corantes
laudo/2003: ruído de 84 a 88,3 dB(A),
laudo dezembro/2005: operador de tinturaria I, setor mercerização: ruído de 89 dB(A), calor acima do limite de tolerância (27,50 Cº IBUTG) soda
laudo dezembro/2005: operador de tinturaria I, setor armários: ruído de 91 dB(A), calor acima do limite de tolerância (28,9 Cº IBUTG), soda cáustica
laudo abril/2007: ruído de 79,2 dB(A), hidróxido de sódio (abaixo do limite de tolerância) e soda cáustica
laudo setembro/2008: ruído de 82,3 dB(A), umidade, hidróxido de sódio e soda cáustica.
laudo setembro/2009: ruído de 82 dB(A), umidade e soda cáustica
laudo outubro/2010: ruído de 83,9 dB(A), calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15 (25,50 Cº IBUTG)
laudo 2011/2012: ruído de 83,3 dB(A), hidróxido de sódio (inferior ao limite de tolerância)
laudo judicial: ruído médio de 84 dB(A), produtos químicos (corantes, ácido fórmico, ácido acético e soda cáustica (poeiras e névoa), umidade (habitual e permanente). Afirma que os EPIs fornecidos não são suficientes e adequados para neutralizar todos os agentes químicos e umidade a que o autor está exposto.
Enquadramento legal:
RUÍDO: código 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto n.° 53.831/64; código 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.° 83.080/79; código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.° 2.172/97; e código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n° 3.048/99. AGENTES QUÍMICO: códigos 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 1.2.10 do Anexo I ao Decreto n.º 83.080/79; 1.0.19 do Anexo IV ao Decreto n.º 2.172/97; 1.0.19 do Anexo IV ao Decreto n.º 3.048/99. UMIDADE: código 1.1.3 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 até 05/03/1997; a partir de então, Anexo nº 10 da NR15 e Súmula 198 do extinto TFR.
Provas:
PPP (fl.30, PROCADM6, evento 1), laudo/1995 (fl.85, PROCADM6, evento 1), laudo/1998 (fl.81, PROCADM6, evento 1), laudo/2003 (fl.76, PROCADM6, evento 1), laudo dezembro/2005 (fl.71, PROCADM6, evento 1), laudo dezembro/2005 (fl.73, PROCADM6, evento 1), laudo abril/2007 (fl.67, PROCADM6m evento 1), laudo setembro/2008 (fl.63, PROCADM6, evento 1), laudo setembro/2009 (fl.59, PROCADM6, evento 1), laudo outubro/2010 (fl.55, PROCADM6, evento 1) e laudo judicial (evento 56)
Conclusão favorável:
Tendo em conta que as funções realizadas pelo autor durante todo o período envolviam a mesma atividade (tintureiro) variando uma única vez o setor (armários e mercerização) e que houveram poucos alterações no layout (substituição de máquinas de tingimento do tipo armário no ano de 2010, adequação de máquinas estampadeiras e melhorias infraestruturais de ventilação no ano de 2014), a análise da especialidade será feita tendo por base o laudo judicial. Assim, não é viável o reconhecimento do período como especial considerando o ruído uma vez que a exposição se dava em níveis dentro dos limites de tolerância estabelecidos pela legislação. Quanto aos agentes químicos, em que pese a informação no PPP e alguns laudos apresentados acerca da utilização de EPI com certificação do Ministério do Trabalho, o perito judicial informou que os equipamentos de proteção individual não eram suficientes para neutralizar a nocividade do agente (químico) a que o autor estava sujeito o que possibilita o reconhecimento da especialidade do interregno. Quanto à umidade, da mesma forma, restou demonstrado que a atividade se dava em local encharcado e que o EPI fornecido não era suficiente para neutralizar a a agressividade do agente sendo viável o enquadramento como especial.
Embora os Decretos nºs 2.172/97 (Anexo IV) e 3.048/99 (Anexo IV) não tenham contemplado o agente agressivo umidade, além das hipóteses de enquadramento de agentes nocivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da especialidade do labor no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto TFR. Em caso análogo, esta Corte entendeu Possível o reconhecimento da especialidade em virtude da exposição a umidade, após 05-03-1997, tendo em vista o disposto na Súmula 198 do TFR, segundo a qual é sempre possível o reconhecimento da especialidade no caso concreto, por perícia técnica. (AC nº 2007.72.11.000852-3/SC, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. publicado em 02-09-2010). (REOAC 0019649-50.2015.404.9999, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 01/03/2016).
A tese de que a nocividade do trabalho foi neutralizada pelo uso de EPIs não se sustenta. A um, porque a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, § 6º). A dois, porque o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Na situação em apreço, não foi evidenciado que a parte autora, efetivamente, tenha-os utilizado no desempenho de suas atividades laborais.
Nos termos do consignado na sentença, o perito judicial informou que os equipamentos de proteção individual não eram suficientes para neutralizar a nocividade do agente (químico) a que o autor estava sujeito o que possibilita o reconhecimento da especialidade do interregno. Quanto à umidade, da mesma forma, restou demonstrado que a atividade se dava em local encharcado e que o EPI fornecido não era suficiente para neutralizar a a agressividade do agente sendo viável o enquadramento como especial (evento 70).
Conclusão quanto ao tempo de atividade especial
Logo, não merece acolhida o recurso, devendo ser mantido o enquadramento da atividade como especial no período de 09/03/1998 a 30/08/2013.
Do direito da parte autora à concessão do benefício
A soma do tempo de serviço especial reconhecido em juízo, na DER (13/08/2013), totaliza 15 anos, 05 meses e 22 dias, insuficientes à aposentadoria especial. Dito isso, observo que laborou em equívoco o juiz a quo no cálculo do tempo especial do autor, merecendo reparo o decisum. Trata-se, porém, de mero erro material, passível de correção, ex officio, neste Juízo ad quem, a teor do art. 494, inciso I, do NCPC, sem que implique em supressão de grau de jurisdição.
Todavia, a parte autora, na inicial, requereu, subsidiariamente, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
Na espécie, o somatório do tempo de serviço administrativamente computado pelo INSS (25 anos, 11 meses e 26 dias - evento 01, PROCADM6, p. 99) com o tempo de serviço urbano comum reconhecido no período de 13/01/1978 a 12/01/1984 (06 anos) e com o acréscimo decorrente da conversão do tempo de serviço especial em comum, pelo fator multiplicador 1,4 (06 anos, 02 meses e 09 dias), resulta em 38 anos, 02 meses e 05 dias, suficientes à aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde a data do requerimento administrativo (13/09/2013), bem como ao recebimento das parcelas vencidas desde então.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária e juros de mora
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE nº 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS nº 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009, restando prejudicado o recurso no ponto.
Honorários advocatícios
Sucumbente, o INSS deverá suportar a verba honorária.
O NCPC inovou de forma significativa com relação aos honorários advocatícios, buscando valorizar a atuação profissional dos advogados, especialmente pela caracterização como verba de natureza alimentar (§ 14 do art. 85 do NCPC) e do caráter remuneratório aos profissionais da advocacia.
Cabe ainda destacar, que o atual diploma processual estabeleceu critérios objetivos para fixar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do § 3º, incisos I a V, do art. 85. Referidos critérios buscam valorizar a advocacia, evitando o arbitramento de honorários em percentual ou valor aviltante que, ao final, poderia acarretar verdadeiro desrespeito à profissão. Ao mesmo tempo, objetiva desestimular os recursos protelatórios pela incidência de majoração da verba em cada instância recursal.
No caso dos autos, contudo, o magistrado a quo postergou a fixação dos honorários advocatícios para a fase de liquidação, por considerar a sentença ilíquida (art. 85, § 4º, inciso II).
A partir dessas considerações, mantida a sentença de procedência, impõem-se a majoração da verba honorária em favor do advogado da parte autora.
Por outro lado, em atenção ao § 4º do art. 85 e art. 1.046, tratando-se de sentença ilíquida e sendo parte a Fazenda Pública, a definição do percentual fica postergada para a fase de liquidação do julgado, restando garantida, de qualquer modo, a observância dos critérios definidos no § 3º, incisos I a V, conjugado com § 5º, todos do mesmo dispositivo.
Outrossim, face o desprovimento da apelação do INSS e com fulcro no § 11 do art. 85 do NCPC, atribuo o acréscimo de 50% incidente sobre o valor a ser apurado em sede de liquidação a título de honorários.
Honorários periciais: Sucumbente o INSS, deverá arcar com o pagamento dos honorários periciais arbitrados.
Custas processuais: O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Conclusão
Deve ser computado como tempo de serviço especial o período de 09/03/1998 a 30/08/2013.
Sentença reformada para corrigir, de ofício, erro material na soma do tempo de serviço do autor e, em consequência, cassar a aposentadoria especial anteriormente concedida, deferindo-lhe a aposentadoria integral por tempo de contribuição, a contar da DER (13/09/2013), devendo o INSS pagar os valores em atraso desde então, acrescidos de juros e correção monetária na forma da fundamentação.
Recurso do INSS prejudicado no tocante aos índices de correção monetária e juros de mora aplicáveis; não acolhida a preliminar de prescrição quinquanal e no, mérito, improvido, não prosperando as tese de ausência de provas e de neutralização da nocividade pelo uso de EPIs, bem como o pedido de inversão dos ônus da sucumbência.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto por corrigir, de ofício, erro material no somatório do tempo de serviço do autor e reformar a sentença para cassar a aposentadoria especial, deferindo-lhe a aposentadoria por tempo de contribuição integral; negar provimento à apelação do INSS e determinar a imediata implantação do benefício.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/05/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002547-67.2015.4.04.7205/SC
ORIGEM: SC 50025476720154047205
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr.Fábio Nesi Venzon |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | VANDERLEI PRESTES PIRES |
ADVOGADO | : | ERNESTO ZULMIR MORESTONI |
: | ERNESTO ZULMIR MORESTONI | |
: | CARLOS OSCAR KRUEGER | |
: | Silvio José Morestoni |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/05/2017, na seqüência 258, disponibilizada no DE de 04/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CORRIGIR, DE OFÍCIO, ERRO MATERIAL NO SOMATÓRIO DO TEMPO DE SERVIÇO DO AUTOR E REFORMAR A SENTENÇA PARA CASSAR A APOSENTADORIA ESPECIAL, DEFERINDO-LHE A APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL; NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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