AÇÃO ORDINÁRIA - PREVIDENCIÁRIO - AUXÍLIO-DOENÇA - LAUDO ELABORADO POR FISIOTERAPEUTA - NULIDADE - ANULAÇÃO DA R. SENTENÇA DE OFÍCIO, DETERMINANDO-SE A REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA, POR PROFISSIONAL MÉDICO - APELAÇÃO PREJUDICADA
1. Com efeito, o cenário dos autos reclama a anulação ex officio da r. sentença recorrida, tanto quanto do r. laudo pericial de fls. 124/135, porquanto lavrado por profissional não graduado em Medicina (in casu, o exame foi realizado por Terapeuta).
2. A teor da v. jurisprudência desta Nona Turma, a conclusão sobre a existência ou não da incapacidade para o labor ou desempenho das atividades habituais só pode ser declarada por profissional graduado em Medicina, devidamente inscrito no órgão competente.
3. O Fisioterapeuta pode informar quais as restrições motoras apresentadas pelo enfermo, entretanto, não tem habilitação para diagnosticar, exercendo sua atividade sempre orientado por Médico, a quem compete, de forma exclusa, a indicação de tratamentos e a avaliação de resultados.
4. Quadro especialmente grave se extrai dos autos, posto que o Sr. Perito, vênias todas, enveredou-se por campo de conhecimento muito distante do de suas especialidades, encerrando por proferir diagnóstico de depressão (hipomania - F30.0), fls. 131, quesito n. 01, formulado pelo INSS.
5. Portanto, o laudo pericial acostado aos autos, elaborado por fisioterapeuta, é nulo. (Precedentes)
6. Consequentemente, flagra-se cerceada a ampla defesa, em prejuízo das partes, vez que não produzida prova válida essencial para o reconhecimento, ou não, do acerto da pretensão deduzida na inicial.
7. Impositiva, portanto, a anulação da r. sentença, volvendo os autos à origem, para que novo laudo seja produzido, por Perito Médico, prejudicada a apelação do INSS.
8. Sentença anulada de ofício, prejudicada a apelação do INSS.
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. APOSENTADORIA. INCAPACIDADE PERMANENTE. TEORIA DO ACERTAMENTO. RMI. CÁLCULO. LEGISLAÇÃO VIGENTE NA ÉPOCA DO IMPLEMENTO DOS REQUISITOS.1. É cabível o agravo interno contra decisum proferido pelo Relator, sendo submetida a decisão unipessoal ao respectivo órgão colegiado, nos termos do artigo 1.021 do CPC.2. O Direito Previdenciário é orientado por princípios fundamentais de proteção social, o que viabiliza a fungibilidade entre benefícios, bem como a flexibilização do pedido formulado inicialmente, sendo possível ao magistrado conceder benefício diverso, ainda que mais vantajoso e ausente pedido expresso, desde que preenchidos os requisitos legais.3. Por ocasião do julgamento do REsp 1.727.063 (Tema 995), o Superior Tribunal de Justiça, consagrando a aplicabilidade da teoria do acertamento, consignou que: “é preciso conduzir o processo civil previdenciário adequadamente à relação jurídica de proteção social”; “o pedido inicial na demanda previdenciária deve ser compreendido e interpretado com certa flexibilidade”; o acolhimento de fato superveniente não ameaça a estabilidade do processo, pois não altera a causa de pedir e o pedido; ao processo civil previdenciário aplica-se a norma do artigo 493 do Código de Processo Civil (Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão); e que a flexibilização da análise do pedido inicial para reconhecer, ao jurisdicionado, direito diverso do requerido, deve decorrer de interpretação sistêmica.4. A compensação entre o valor pago, administrativamente, pelo INSS com aquele decorrente de condenação judicial, atinentes a períodos coincidentes, mostra-se adequada, pois obsta o duplo pagamento e, consequentemente, o enriquecimento ilícito.5. Em sede de apelação foi pleiteado que a aposentadoria por invalidez retroagisse à data da concessão do benefício NB 31/623.652.090-2 (21.6.2018).6. A conclusão do laudo pericial, que fixou a data de início da incapacidade permanente em 4.5.2018, é fato a ser considerado para que o processo civil previdenciário seja conduzido adequadamente à relação jurídica de proteção social.7. No caso concreto, há elementos que autorizam a fixação da DIB em data diversa da requerida, o que pode ser feito por analogia ao princípio da fungibilidade e com observância à da teoria do acertamento.8. O artigo 3º da Emenda Constitucional n. 103/2019 assegura, aos segurados do RGPS e do RPPS e a seus dependentes, o direito de terem observados os critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ou da pensão por morte.9. Agravo interno da parte autora provido.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. TERMO INICIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INDEFERIMENTO POR DESCUMPRIMENTO DE EXIGÊNCIAS. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DO ACERTAMENTO DA RELAÇÃO JURÍDICA DE PROTEÇÃO SOCIAL. CONSECTÁRIOS.
- A controvérsia gira em torno da data do início do benefício, já que o autor alega que, desde o primeiro requerimento administrativo, já possuía os requisitos necessários para a concessão da benesse.
- Aplica-se aqui, mutatis mutandis, o entendimento do REsp 1369165/SP, submetido a julgamento em regime de recurso repetitivo, segundo o qual, quando há requerimento administrativo, o benefício deve ser concedido desde então.
- A contrario sensu, "Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida." (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016).
- Deve prevalecer, no mais, o Princípio da Primazia do Acertamento da Relação Jurídica de Proteção Social (Princípio da Primazia do Acertamento Judicial da Relação Jurídica de Proteção Social, Revistas Magister de Direito Previdenciário /Edições/6 - Dez/Jan 2012 - Revista Brasileira de Direito Previdenciário /Doutrina/José Antonio Savaris).
- Benefício devido desde a data do primeiro requerimento administrativo.
- A correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, afastada a incidência da Taxa Referencial – TR (Repercussão Geral no RE n. 870.947).
- Os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.
- Invertida a sucumbência. Condenação do INSS ao pagamento de honorários de advogado, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre a condenação, computando-se o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, já computada a sucumbência recursal pelo aumento da base de cálculo (acórdão em vez de sentença), consoante critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do Novo CPC e súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.
- A Autarquia Previdenciária deverá pagas as custas processuais ao final do processo no Estado de Mato Grosso do Sul.
- Apelação provida.
E M E N T A
CONSTITUCIONAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL . ESTRANGEIRO RESIDENTE NO PAÍS. POSSIBILIDADE. PREVIDENCIÁRIO . BENEFÍCIO ASSISTENCIAL . CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. O objeto da apelação é, somente, em relação à impossibilidade de se conceder o benefício assistencial a estrangeiros.
2. O benefício assistencial de prestação continuada ou amparo social encontra assento no art. 203, V, da Constituição Federal, tendo por objetivo primordial a garantia de renda à pessoa deficiente e ao idoso com idade igual ou superior a 65 (sessenta e cinco anos) em estado de carência dos recursos indispensáveis à satisfação de suas necessidades elementares, bem assim de condições de tê-las providas pela família.
3. Legislação infraconstitucional que restringe direitos ao estrangeiro, em confronto com o disposto no art. 5º da CF/88. Inaplicabilidade.
4. O C. Supremo Tribunal Federal, na Sessão de Julgamentos de 20/04/2017 (Ata de julgamento nº 12, de 20/04/2017, publicada no DJE nº 88 e divulgada em 27/04/2017), ao decidir o RE nº 587.970/SP, fixou a tese de que "Os estrangeiros residentes no País são beneficiários da assistência social prevista no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, uma vez atendidos os requisitos constitucionais e legais".
5. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.
6. Apelação desprovida. Fixados, de ofício, os consectários legais.
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO . AUXÍLIO-DOENÇA . TUTELA INDEFERIDA. DECISÃO MANTIDA. PERÍCIA MÉDICA. NECESSIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Nos termos do que preceitua o artigo 300 do NCPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
2. O auxílio - doença é benefício conferido àquele segurado que, cumprida a carência quando for o caso, ficar temporariamente incapacitado para exercer atividade laborativa, sendo que, no caso de ser insusceptível de recuperação para a sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, de cujo benefício deverá continuar gozando até ser considerado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência (art. 59 e ss da Lei nº 8.213/91).
3. A r. decisão agravada se encontra bem alicerçada, não tendo sido abalada pelas razões deduzidas no agravo, agindo o R. Juízo a quo com acerto ao indeferir a antecipação da tutela pleiteada. Isso porque se trata de questão controvertida, no tocante aos requisitos para o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, os quais devem ser analisados de forma mais cautelosa, respeitando-se o devido processo legal e a ampla defesa.
4. Acresce relevar que os relatórios médicos acostados aos autos não são suficientes para comprovar, neste exame de cognição sumária e não exauriente, a alegada incapacidade laborativa, haja vista que são anteriores a perícia médica realizada pelo INSS, além do que, não demonstram o atual quadro clínico do agravante.
5. Agravo de instrumento improvido.
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO. ATIVIDADE DE MÉDICO. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS COMPROVADA. HABITUALIDADE. EPI INEFICAZ. DIREITO AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.- Agravo interno conhecido, eis que observados os pressupostos processuais de admissibilidade recursal.- Nos períodos de 08/07/2009 a 05/09/2013 e de 07/09/2009 a 17/12/2018 em que o autor laborou como médico na Irmandade Santa Casa de Misericórdia de Capivari e na Irmandade Santa Casa de Misericórdia de Piracicaba, comprovam os PPP’s apresentados que no desempenho de suas atividades o segurado esteve exposto a agentes biológicos como bactérias, vírus, protozoários, fungos, príons, parasitas e outros, o que permite o enquadramento da atividade no código 3.0.1 dos anexos dos Decretos nº 2.172/1997 e nº 3.048/1999.- Os elementos residentes nos autos revelam que a exposição da parte autora a agentes nocivos era inerente à atividade que ela desenvolvia como médico, donde se conclui que tal exposição deve ser considerada permanente, nos termos do artigo 65 do RPS, o qual, consoante já destacado, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço".- Nesse ponto, vale dizer que, segundo o Anexo 14 da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes biológicos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. Assim, independentemente do PPP revelar a que concentração se deu a exposição, houve o contato habitual e permanente aos agentes biológicos.- Tratando-se de agentes biológicos, é inafastável o reconhecimento da especialidade pretendida, porquanto a eficácia do EPI utilizado é absolutamente questionável.- Diante do conjunto probatório carreado aos autos, o reconhecimento da especialidade das atividades nos períodos de 08/07/2009 a 05/09/2013 e de 07/09/2009 a 17/12/2018 é de rigor, de modo que o segurado tem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, como decidido na decisão agravada.- Agravo interno desprovido.
E M E N T A PREVIDENCIÁRIO . EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA . LEI 8.213/1991. INCAPACIDADE LABORATIVA AFASTADA POR LAUDO PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS HÁBEIS A ABALAR A CONCLUSÃO DA PROVA TÉCNICA. BENEFÍCIOS INDEVIDOS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. REJEITADOS.- Nos estreitos lindes estabelecidos na lei de regência, os embargos de declaração não se prestam à alteração do pronunciamento judicial quando ausentes os vícios listados no art. 1.022 do NCPC, tampouco se vocacionam ao debate em torno do acerto da decisão impugnada, competindo à parte inconformada lançar mão dos recursos cabíveis para alcançar a reforma do ato judicial.- Incabíveis embargos declaratórios com o fim precípuo de prequestionar a matéria, sendo necessário demonstrar a ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 1.022 do NCPC. Precedentes.- Embargos de declaração rejeitados.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. BENEFICIO NÃO CONCEDIDO.
1. Para a obtenção do benefício da pensão por morte, faz-se necessário a presença de dois requisitos: qualidade de segurado e condição de dependência.
2. No que tange à qualidade de segurado, restou comprovada, em consulta ao extrato do sistema CNIS/DATAPREV, verifica-se que a falecida era beneficiária de aposentadoria por idade desde 22/11/2002.
3. Com relação à condição de dependente, alega o autor que vivia em união estável com a segurada por mais de 30 (trinta) anos, para comprovar o alegado foi acostado aos autos comprovante de endereço do autor com residência em Euclides Cunha/SP, escritura pública declaratória de união estável emitida em 09/05/2018 em Tamboara/PR, declaração da empresa Milani e Lopes Ltda-Me de que a falecida era dependente de plano familiar em nome do autor, declaração emitida em 08/12/2017 em papel sem timbre, com cópia do contrato de adesão em 15/11/2006 onde a falecida consta como viúva, cópia de prontuário medico junto a Prefeitura Municipal de Euclides da Cunha referente ao período de 2006 a 2015, onde apenas comprova que o autor e a falecida eram atendidos pelo mesmo médico, convém ainda destacar que na certidão óbito a falecida esta qualificada com casada, residente na cidade de Paranavai/PR, tendo o falecido ocorrido em domicilio e sendo declarante seu filho.
4. Desse modo, não obstante as testemunhas arroladas tenham informado que o de cujus e o autor viviam como marido e mulher, a prova exclusivamente testemunhal se mostra insuficiente para comprovar a alegada dependência econômica no presente caso.
5. Desse modo, tendo em vista à ausência de documentos demonstrando a dependência econômica do autor com relação a sua companheira falecida em época próxima ao óbito, incabível à concessão da pensão por morte ora pleiteada.
7. Apelação do INSS provida e recurso do autor prejudicado.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TERMO INICIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Os efeitos financeiros da aposentadoria por tempo de contribuição retroagem à data do requerimento administrativo, conforme previsto no art. 49 c/c 54 da LBPS.
2. Difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
3. Considerando que houve sucumbência parcial da parte autora, agiu com acerto o magistrado a quo ao fixar a verba honorária no percentual mínimo estabelecido no art. 85 do CPC.Ademais, nos termos da Súmula 76 desta Corte e Súmula 111 do STJ, os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.
PREVIDENCIÁRIO. TRABALHADOR RURAL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. COMPROVAÇÃO POR LAUDO OFICIAL. COMPROVADA A CONDIÇÃO DE SEGURADO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA.1. Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez são: incapacidade total e permanente para execução de atividade laborativa capaz de garantir a subsistência do segurado, aliada àimpossibilidadede reabilitação e à exigência, quando for o caso, de 12 contribuições a título de carência, conforme disposto no artigo 42 da Lei nº 8.213/91.2. Quanto à qualidade de segurado e da carência, os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença independem de carência quando se trata de segurado especial (trabalhador rural), nos termos do inc. I do art. 39 da Lei 8.213/1991. Contudo,isso não afasta a necessidade de demonstração do exercício laboral do exercício de atividade rural no período de 12 (doze) meses anteriores ao requerimento administrativo, ainda que de forma descontínua.3. No caso concreto, a qualidade de segurado especial da autora restou devidamente comprovada pelos documentos que instruem a petição inicial, corroborada por idônea prova testemunhal. Em relação à capacidade laboral, o perito judicial, no documento doevento 13, páginas 83 a 98, esclareceu todas as questões relacionadas à incapacidade de trabalho da parte requerente. Segundo o especialista, a requerente apresenta cervicalgia e é incapaz de realizar atividades que exijam esforço físico. Portanto, aparte tem direito à concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença, conforme solicitado na petição inicial. O perito destacou que essa condição incapacita a parte de maneira parcial e temporária.4. Restando, pois, incontroversa a qualidade de segurado especial do autor, aliada à comprovação, através do laudo médico oficial da existência de incapacidade temporária para ao desempenho de suas ocupações profissionais, mostra-se acertada asentençaque condenou a autarquia previdenciária ao pagamento do benefício auxílio-doença, a partir do indeferimento do requerimento administrativo.5. Correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.5. Apelação do INSS desprovida.
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA.
I. CASO EM EXAME:1. Apelações cíveis interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de reconhecimento de tempo de serviço e implantação de benefício previdenciário. A autarquia previdenciária recorreu contra a decisão condicional e a reafirmação da DER. A parte autora apelou contra o indeferimento do reconhecimento de tempo de serviço especial e a necessidade de complementação de contribuições previdenciárias.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:2. Há três questões em discussão: (i) a necessidade de produção de prova pericial para comprovar as condições especiais de trabalho; (ii) a ocorrência de cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide; e (iii) a necessidade de complementação das contribuições previdenciárias.
III. RAZÕES DE DECIDIR:3. A reabertura da instrução processual é necessária para a realização de prova pericial, conforme o art. 370 do CPC, visto que a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos exige formulário baseado em laudo técnico (Decreto nº 3.048/1999, art. 68, § 3º, e Lei nº 8.213/1991, art. 58, § 1º).4. Há divergência relevante entre os documentos apresentados e o laudo pericial trabalhista, especialmente quanto à sujeição a hidrocarbonetos e produtos inflamáveis, o que impede a verificação plena das condições ambientais de trabalho.5. A prova pericial é fundamental para a busca da verdade real em ações previdenciárias, que possuem nítida conotação social, sendo admitida a perícia por similaridade caso o local original não seja acessível.6. A sentença deve ser anulada por cerceamento de defesa, pois o julgamento antecipado sem a produção da prova pericial requerida impede a correta elucidação dos fatos e a busca da verdade real, conforme entendimento do STJ (REsp 192.681, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, j. 24.03.2003) e da doutrina, que atribuem ao julgador o dever de determinar as provas necessárias para uma decisão justa.7. A instrução deve ser reaberta para que seja resolvido o pedido de complementação das contribuiçõesprevidenciárias, permitindo o acerto ainda na fase de conhecimento.8. A anulação da sentença e a determinação de reabertura da instrução processual prejudicam a análise dos demais tópicos suscitados nos recursos.
IV. DISPOSITIVO E TESE:9. Sentença anulada.Tese de julgamento: 10. A anulação da sentença por cerceamento de defesa é cabível quando a ausência de prova pericial impede a comprovação de condições especiais de trabalho, especialmente em ações previdenciárias de cunho social, e quando há necessidade de complementação da instrução para elucidação dos fatos.
___________Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 370; Decreto nº 3.048/1999, art. 68, §§ 3º e 9º; Lei nº 8.213/1991, art. 58, § 1º.Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 192.681, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, j. 24.03.2003; TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, Rel. Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, DE 07.11.2011.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PENDÊNCIAS NO CNIS. VIA ADMINISTRATIVA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
As pendências verificadas no CNIS do segurado devem ser acertadas na via administrativa, não podendo decisão judicial suprimir as verificações da autarquia.
E M E N T A
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL . PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.
- O benefício assistencial está previsto no art. 203 da Constituição Federal, c.c. o art. 20 da Lei nº 8.742/93 e é devido à pessoa que preencher os requisitos legais necessários, quais sejam: 1) ser pessoa portadora de deficiência que a incapacite para o trabalho, ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais, conforme o artigo 34, do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.471/2003) e 2) não possuir meios de subsistência próprios ou de seus familiares, cuja renda mensal per capita deve ser inferior a ¼ do salário mínimo.
- Nos termos do disposto no caput do art. 203, a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuições à seguridade social, não existindo qualquer impedimento à concessão do benefício ao estrangeiro residente no Brasil.
- É posicionamento assente nesta E. Corte que o artigo 5º da Constituição Federal, assegura ao estrangeiro residente no país os mesmos direitos e garantias individuais previstos para o brasileiro nato ou naturalizado.
- Plenamente possível a concessão do amparo social ao idoso ou deficiente ao estrangeiro residente no país, desde que presentes os requisitos necessários à concessão benefício.
- Proposta a demanda, em março.2017, o autor, chileno, idoso, nascido em 02.08.1948, instrui a inicial com documentos, dentre os quais destaco: extrato do sistema Dataprev indicando o registro de vínculos empregatícios mantidos pelo requerente, de forma descontínua, de 02.05.1979 a 23.06.2015.
- Veio o estudo social, realizado em 18.12.2017, informando que o autor, com 69 anos de idade, reside em um cômodo cedido. O cômodo é de alvenaria, inacabado, muito precário, sem reboco, pouca iluminação e ventilação. Telha de Eternit, com pouca altura o que torna o local muito quente. O banheiro e o quarto extremamente pequenos, sem ventilação alguma. Não há porta no quarto, para que fique mais ventilado, pois não existe janela. Não há geladeira, nem fogão, não condições de fazer comida dentro do cômodo. Somente uma cama de solteiro e uma cômoda. O requerente usa a pia (tanque de lavar roupa) do lado de fora do cômodo em um espaço que está cheio de entulhos, madeiras, etc. Neste local há uma mesa e duas cadeiras em péssimas condições de uso. A situação de moradia é inadequada. Questionado sobre suas condições de moradia e de vida, o requerente mencionou que não tem para onde ir, que prefere ficar nesse cômodo à rua, aonde com certeza, ele irá se envolver novamente com álcool ou drogas. O requerente foi dependente químico por muito tempo tendo vivido em clínicas de recuperação. Atualmente faz pequenos “bicos” para sobreviver e recebe pequenas doações. Não tem contato com os familiares que vivem no Chile, nem mesmo com suas ex-companheiras que são brasileiras. Está no Brasil há 40 anos. Alimenta-se com R$15,00 que recebe diariamente (cinco dias na semana) do proprietário do imóvel.
- Além do requisito etário, a hipossuficiência está comprovada, eis que o autor não possui renda, mora em imóvel cedido, em condições precárias, sobrevive da ajuda de terceiros, restando demonstrado que sobrevive com dificuldades.
- A sentença deve ser mantida, para que seja concedido o benefício ao requerente, tendo comprovado o requisito etário e a situação de miserabilidade, à luz das decisões referidas, em conjunto com os demais dispositivos da Constituição Federal de 1988, uma vez que não tem condições de manter seu próprio sustento nem de tê-lo provido por sua família.
- Deve haver a revisão do benefício a cada dois anos, a fim de avaliar as condições que permitem a continuidade do benefício, em face da expressa previsão legal (art. 21, da Lei nº 8.742/93).
- Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- Por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores recebidos administrativamente ou em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de cumulação.
- Agravo de instrumento parcialmente provido.
E M E N T A PREVIDENCIÁRIO . EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA . LEI Nº 8.213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO MANTIDO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. REJEITADOS.- Nos estreitos lindes estabelecidos na lei de regência, os embargos de declaração não se prestam à alteração do pronunciamento judicial quando ausentes os vícios listados no art. 1.022 do NCPC, tampouco se vocacionam ao debate em torno do acerto da decisão impugnada, competindo à parte inconformada lançar mão dos recursos cabíveis para alcançar a reforma do ato judicial.- Incabíveis embargos declaratórios com o fim precípuo de prequestionar a matéria, sendo necessário demonstrar a ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 1.022 do NCPC. Precedentes.- Embargos de declaração rejeitados.
PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PREENCHIDOS. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA.
1. A concessão de aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e arts. 18, I, "a"; 25, I e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91).
2. No que se refere ao requisito da incapacidade, o laudo pericial realizado em 01/12/2014, de fls. 105/109, complementado às fls. 118/119, atesta que a autora é portadora de "quadro mental depressivo crônico", concluindo pela incapacidade laborativa total e definitiva. Em informações complementares às fls. 156/157, datadas de 27/08/2015, informa o Perito que com o passar do tempo os sintomas foram controlados e a autora passou a apresentar melhora, sendo que em 02/12/2014, o médico anota que o quadro psiquiátrico ficou estável. Conclui pela melhora do quadro com o acerto da medicação. De acordo com o parecer pericial: "Vê-se que novas e importantes informações foram somente agora apresentadas, o que nos faz reavaliar o trabalho inicial e concluir que sua depressão é grave, tendo havido incapacidade de 2003 a 2007, com recuperação parcial de 2007 a 2011, piora temporária a partir de então, com recuperação parcial a partir de 2013, culminando com sensível melhora atual, passando novamente a ser capaz de atuar em trabalhos que lhe proporcionem sua subsistência." O perito informa, ainda, que a manutenção da capacidade laborativa fica condicionada ao não uso de droga e continuidade de tratamento adequado com acompanhamento periódico, tal qual a autora vem fazendo. Desse modo, levando-se em conta suas condições pessoais, a gravidade e fragilidade de suas condições de saúde, seu baixo nível de escolaridade e qualificação profissional, constata-se ser difícil sua recolocação, neste momento, em outra atividade no mercado de trabalho. Assim, entendo que restaram preenchidas as exigências à concessão do benefício de auxílio-doença, com data de início do benefício na cessação indevida do auxílio-doença (18/02/2013 - fls. 34).
3 - Apelação da parte autora parcialmente provida.
PREVIDENCIÁRIO . PENSÃO POR MORTE. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MAIOR INVÁLIDO.
- Pedido de pensão pela morte da mãe.
- Constam dos autos: documentos de identificação da autora, nascida em 10.10.1948; certidão de óbito da mãe da autora, ocorrido em 21.11.2015, em razão de "parada cardiorrespiratória, insuficiência respiratória, broncopneumonia, HAS" - a falecida foi qualificada como solteira, com 87 anos de idade, residente na rua Santa Cruz, 889 - Tatuí-SP; comprovante de residência da autora indicando o mesmo endereço da certidão de óbito; extrato do sistema Dataprev constando a existência de vínculo empregatício, em nome da autora, mantido de 02.06.1976 a 11.06.1988, recebeu auxílio doença de 27.06.1988 a 12.01.1994 e aposentadoria por invalidez a partir de 01.12.1993, verifica-se, ainda, que a mãe da autora recebeu aposentadoria por idade a partir de 10.06.1988; laudo elaborado pelo INSS, de 15.12.2015, mantendo a incapacidade da requerente; exames médicos; comunicado de indeferimento do pedido de pensão por morte requerido na via administrativa em 25.11.2015.
- A falecida recebia aposentadoria por idade por ocasião da morte. Assim, não se cogita que ela não ostentasse a qualidade de segurada.
- A requerente comprova ser filha da falecida através da apresentação da certidão de nascimento, caso em que é dispensável a prova da dependência econômica, que é presumida, até a data em que completar 21 anos de idade.
- A invalidez restou comprovada pela perícia médica realizada pelo INSS e pelos exames médicos anexados, que indicam que a autora foi afastada inicialmente das atividades laborais em razão de "disritmia cerebral", mas no momento é portadora de artrose nos joelhos, incapacitante ao menos desde 2007.
- Comprovada a condição de inválida da requerente, iniciada antes da morte da segurada, justificando-se a presunção de dependência econômica em relação à falecida genitora.
- Preenchidos os requisitos legais para a concessão de pensão por morte, o direito que persegue a autora merece ser reconhecido.
- Foi formulado pedido administrativo em 25.11.2015 e a autora deseja receber pensão pela morte da mãe, ocorrida em 21.11.2015, devem ser aplicadas as regras segundo a redação dada pela Lei nº 9.528/97, devendo ter como termo inicial a data do óbito. Fixo, entretanto, na data do requerimento administrativo (25.11.2015), à míngua de recurso da parte autora nesse aspecto. Aliás, trata-se, precisamente, do termo inicial requerido na exordial.
- Quanto ao índice de correção monetária aplicável, não obstante o teor da Lei nº 11.960/2009, anoto que o tema permanece controvertido, conforme se verifica da leitura do voto do Exmo. Ministro Luiz Fux no RE 870.947, razão pela qual determino seja aplicado o índice de correção monetária em vigor quando da execução do julgado, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal então vigente.
- Nas ações de natureza previdenciária, a verba deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença (Súmula nº 111 do STJ).
- Cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do CPC, é possível a antecipação da tutela.
- Apelo da Autarquia improvido. Mantida a tutela.
E M E N T A PREVIDENCIÁRIO . PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO DE POR INCAPACIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA. REVOGAÇÃO. DEVOLUÇÃO DE VALORES.- Nos estreitos lindes estabelecidos na lei de regência, os embargos de declaração não se prestam à alteração do pronunciamento judicial quando ausentes os vícios listados no art. 1.022 do Código de Processo Civil, tampouco se vocacionam ao debate em torno do acerto da decisão impugnada, competindo à parte inconformada lançar mão dos recursos cabíveis para alcançar a reforma do ato judicial.- A concessão de efeito infringente é providência excepcional e cabível, apenas, quando corolário natural da própria regularização do vício que embalou a oposição dos declaratórios.- Os embargos se prestam, modernamente, ao ajustamento de decisões judiciais às deliberações retiradas em sede de recursos repetitivos, em atenção aos princípios constitucionais da celeridade e duração razoável do processo.- Cumpre esclarecer, no intuito de acertamento, que houve determinação de suspensão, em todo o país, dos processos que discutem a questão da restituição dos valores recebidos em decorrência de tutela antecipada posteriormente revogada, até que se decida pela aplicação, revisão ou distinção do Tema n. 692 do c. Superior Tribunal de Justiça.- Inviabilidade de desobrigar a parte autora, desde já, da possível devolução dos valores recebidos a esse título, sob pena de violação às disposições concernentes à sistemática de recursos repetitivos instituída no Código de Processo Civil vigente, devendo a questão ser, oportunamente, aventada na fase de cumprimento do julgado, nos termos que vierem a ser definidos pelo c. Superior Tribunal de Justiça na reapreciação do tema.- Embargos de declaração acolhidos em parte, com excepcional efeito infringente.
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE PERMANENTE. IMPOSSIBILIDADE. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. FIXAÇÃO DA DIB NA DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO. RECEBIMENTO CUMULADO COM A RENDA DETRABALHO. POSSIBILIDADE. TEMA 1013 DO STJ. SÚMULA 72 DA TNU. FIXAÇÃO DE DATA DE CESSAÇÃO. NECESSIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 60, §§ 8º E 9º, DA LEI N. 8.213/91. PRÉVIA PERÍCIA ADMINISTRATIVA. CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. DESNECESSIDADE. CONSECTÁRIOS.HONORÁRIOS. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA DESPROVIDA.1. Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário por incapacidade temporária ou permanente são: a) qualidade de segurado; b) carência de 12 (doze) contribuições mensais; c) incapacidade para atividade laboral temporária,parcial ou total (benefício por incapacidade temporária); ou permanente e total cumulada com a impossibilidade de reabilitação (benefício por incapacidade permanente).2. A controvérsia restringe-se à comprovação da incapacidade para o trabalho que autorize a concessão de aposentadoria por invalidez, à fixação do termo inicial do benefício, à possibilidade do pagamento de benefício por incapacidade referente aperíodoem que a parte autora teria exercido atividade laborativa e à duração do prazo de recuperação estipulado pela sentença e à falta de fixação de data para cessação do benefício de auxílio-doença, em atenção ao disposto no art. 60, § 8° e 9º da Lei n°8.213/91.3. A jurisprudência desta Corte afasta, em regra, a concessão de aposentadoria por invalidez quando a incapacidade atestada pelo laudo médico oficial é temporária, ainda que total. Precedentes.4. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o termo inicial dos benefícios por incapacidade, em regra, deve ser a data do requerimento administrativo ou, se o caso, a data da cessação do benefício anterior. Precedentes.5. A perícia judicial atestou que a parte autora é acometida por patologia do manguito rotador, lombalgia, cervicalgia e alteração dos discos intervertebrais que implicam incapacidade total e temporária desde novembro de 2016 pelo tempo estimado deseismeses a partir da perícia.6. O juízo sentenciante, com acerto, ponderou pela impossibilidade de concessão do benefício por incapacidade permanente, por ter a prova produzida nos autos indicado a possibilidade de recuperação e reabilitação da parte autora. Fixou, também comacerto, a data do início do benefício na data do requerimento realizado em 26/02/2016, tendo em vista que a perícia atestou que a incapacidade teve início em 2016, de modo que não há nos autos prova de que persistiu desde a cessação anterior ocorridaem14/04/2013.7. As Turmas desta Corte têm jurisprudência firme no sentido de que eventual atividade laboral no período em que o segurado estava incapaz e antes da implantação do benefício por incapacidade não inviabiliza a sua concessão, podendo o segurado receberaremuneração e o benefício retroativo conjuntamente. Precedentes.8. O juiz de primeiro grau, mais próximo dos elementos de convicção do caso concreto, reúne as condições necessárias para fixar a data que entender mais adequada para a duração do benefício. Precedentes.9. A Lei n. 13.457/2017 adicionou os §§ 8º e 9º ao art. 60 da Lei n° 8.213/91 para estabelecer a cessação automática do auxílio-doença, salvo quando o beneficiário requerer a sua prorrogação, garantindo a percepção do benefício até a realização de novaperícia administrativa.10. Precedentes desta Corte no sentido de que não é cabível a imposição de realização de prévia perícia administrativa para a cessação do benefício de auxílio-doença, sendo resguardado ao segurado requerer a prorrogação do benefício antes da cessação.11. Reforma da sentença apenas para afastar a necessidade de submissão do segurado à prévia perícia médicapara a cessação do benefício por incapacidade temporária concedido.12. Correção monetária e juros moratórios conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal, nos parâmetros estabelecidos no julgamento do RE-RG n. 870.947/SE (Tema 810) e REsp n. 1.495.146/MG (Tema 905).13. Mantidos os honorários advocatícios arbitrados na sentença, ante a sucumbência mínima da parte autora, a incidirem sobre as prestações vencidas até a sentença (súmula 111 do STJ).14. Apelação do INSS parcialmente provida (item 11) e apelação da parte autora desprovida.
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DESAPOSENTAÇÃO.
1. O STF, em 27.10.2016, julgou o RE 661.256/DF (Tema 503), submetido ao rito da repercussão geral, fixando como acertada a tese contrária à possibilidade de desaposentação. Leia-se: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91".
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO . AUXÍLIO-DOENÇA . TUTELA INDEFERIDA. DECISÃO MANTIDA. PERÍCIA MÉDICA. NECESSIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Nos termos do que preceitua o artigo 300 do NCPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
2. O auxílio - doença é benefício conferido àquele segurado que, cumprida a carência quando for o caso, ficar temporariamente incapacitado para exercer atividade laborativa, sendo que, no caso de ser insusceptível de recuperação para a sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, de cujo benefício deverá continuar gozando até ser considerado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência (art. 59 e ss da Lei nº 8.213/91).
3. A r. decisão agravada se encontra bem alicerçada, não tendo sido abalada pelas razões deduzidas no agravo, agindo o R. Juízo a quo com acerto ao indeferir a antecipação da tutela pleiteada. Isso porque se trata de questão controvertida, no tocante aos requisitos para o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, os quais devem ser analisados de forma mais cautelosa, respeitando-se o devido processo legal e a ampla defesa.
4. Acresce relevar que os relatórios e exames médicos acostados aos autos não são suficientes para comprovar, neste exame de cognição sumária e não exauriente, a alegada incapacidade laborativa, haja vista que não demonstram o atual quadro clínico da autora.
5. Agravo de instrumento improvido.