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Inicial de auxílio doença - Carência - aplicação da regra de um terço até a publicação da Lei 13.457/2017

Publicado em: 29/11/2017 12:11 - Atualizado em: 03/05/2019 13:05

Inicial de auxílio doença onde busca-se afastar as regras das MP 739/2016 e MP 767/2017 sobre carência, aplicando a regra de 1/3 prevista no art. 24 da Lei 8.213/91 até a publicação da Lei 13.457/2017 em 26/06/2017

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MERITÍSSIMO JUÍZO DA VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ${processo_cidade}

 

${cliente_nomecompleto}, já cadastrado eletronicamente, vem, com o devido respeito, perante Vossa Excelência, por meio de seu procurador, propor

AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE

em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pelos seguintes fundamentos fáticos e jurídicos que passa a expor

 

 DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS

A Parte Autora postulou, junto à Autarquia Previdenciária, a concessão de benefício por incapacidade, que foi indeferido, conforme comunicado de decisão anexo.

Com efeito, o motivo da negativa ao pedido foi alegada data de início da doença anterior ao reingresso ao RGPS. Nesse sentido, mister salientar que a incapacidade foi reconhecida por ocasião da perícia administrativa.

Contudo, o INSS analisou equivocadamente as contribuições previdenciárias do Demandante, eis que, que quando do inicio da incapacidade preenchia plenamente todos os requisitos para concessão do benefício.

Por tal motivo, se ajuíza a presente ação.

 Dados sobre o requerimento administrativo:

1. Número do benefício${informacao_generica}
2. Data do requerimento${data_generica}
3. Razão do indeferimentoParecer contrário da perícia médica.

Dados sobre a enfermidade:

1. Doença/enfermidade:Patologias respiratórias (asma brônquica grave e distúrbio ventilatório obstrutivo crônico com perda irreversível de função pulmonar
2. Limitações decorrentes:Apresenta incapacidade para as atividades laborativas habituais

Dados sobre a ocupação[1]:

1. OcupaçãoPedreiro
2. Descrição sumáriaOrganizam e preparam o local de trabalho na obra; constroem fundações e estruturas de alvenaria. Aplicam revestimentos e contrapisos.
3. Condições Gerais de ExercícioVinculam-se a atividades da construção civil e a áreas de serviços gerais em empresas industriais, comerciais ou de serviços. Os calceteiros e pedreiros trabalham, na sua maioria, por conta própria. Os pedreiros de chaminés industriais, de edificações, de mineração e de material refratário são predominantemente assalariados. Trabalham sob supervisão permanente, exceto o pedreiro que ocasionalmente tem seus trabalhos supervisionados. Podem realizar atividades em grandes alturas, em locais subterrâneos ou confinados, expostos a materiais tóxicos, radiação, ruído intenso, altas temperaturas e poluição do ar.

A parte Autora postula a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença, visto que não apresenta condições de desempenhar sua atividade laborativa habitual.

Ainda, deve-se atentar que a atividade habitual exercida anteriormente pelo segurado era a de pedreiro, invariavelmente sujeita à poluição do ar e seus respectivos efeitos, capazes de agravar as doenças respiratórias que o acometem.

Frisa-se ainda que o INSS reconheceu a existência de incapacidade em razão dos problemas respiratórios, fixando a data de início da incapacidade em ${data_generica}.

Após instrução probatória, caso venha a ser apontada sua total e permanente incapacidade, postula a concessão da aposentadoria por invalidez, a partir da data de sua efetiva constatação. Nessa circunstância, importante se faz a análise das situações referentes à majoração de 25% sobre o valor do benefício, independentemente de seu enquadramento no anexo I do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/99), conforme art. 45 da Lei 8.213/91.

Ainda, na hipótese de restar provado nos autos processuais que as patologias referidas tão somente geraram limitação profissional à parte Requerente, ou seja, que as sequelas implicam em redução da capacidade laboral e não propriamente a incapacidade sustentada, postula a concessão de auxílio-acidente, com base no art. 86 da Lei 8.213/91.

No que se refere aos requisitos legais exigidos no caso em testilha, deve ser reconhecida a qualidade de segurado na DII fixada pelo INSS (${data_generica}), uma vez que, em análise do extrato do CNIS em anexo, percebe-se que o Autor verteu contribuições entre ${data_generica} e ${data_generica}, na qualidade de contribuinte facultativo. Dessa forma, por aplicação do inciso VI c.c. §4º, do art. 15, da Lei 8.213/91 manteria qualidade segurado até ${data_generica} (último dia para recolhimento da contribuição previdenciária referente ao mês imediatamente posterior ao do final do prazo do previsto no inciso IV, do art. 15 da Lei 8.213/91).

No que se refere ao requisito de carência, importante salientar que o reingresso do segurado ao RGPS se deu em ${data_generica}. Ou seja, em momento anterior à publicação da MPV 739/16,motivo pelo qual possui direito a cumprir apenas um terço do período de carência para poder computar as contribuições anteriores para fins de carência, conforme a regra prevista no parágrafo único do art. 24 da Lei 8.213/91, que se encontrava em vigor na data do reingresso ao RGPS.

Neste sentido, destaca-se o magistério de Bittencourt[2]:

 

Importante advertir, contudo, que a regra acima descrita, embora revogada, deve manter sua validade para todas as situações em que o segurado tenha efetivamente retornado ao sistema de proteção social até o dia 07 de julho de 2016, dia anterior ao da publicação da Medida Provisória nº 739/2016.

Ademais, como a MP 739/2016 não foi convertida em lei, esta perdeu a eficácia desde a sua vigência nos termos do §3º, do art. 62, da Constituição Federal, o qual dispõe que “as medidas provisórias “perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período”.

Quanto as alterações introduzidas pela MP 767/2017 sobre as condições para reaquisição da carência para os benefícios previdenciários, a Lei de conversão nº 13.457/2007 não acolheu o texto do art. 27-A da Lei 8.213/91 introduzido pela MP 767/2017, alterando substancialmente o texto do disposto MP767/2017, motivo pelo qual a redação do art. 27-A introduzido pela MP 767/2017 também perdeu a vigência a partir da entrada em vigor da MP 767/2017.

Veja-se que a MP 767/2017 previa que após a perda da qualidade de segurado seria necessário preencher novamente o período integral de carência previsto no art. 25 para readquirir o direito aos benefícios por incapacidade. Ou seja, não seria possível resgatar contribuições anteriores para fins de carência

Já de acordo com a Lei 13.457/2017, após a perda qualidade de segurado, deverão ser recolhidas apenas 06 contribuições para adquirir o direito de computar as contribuições anteriores para fins de carência nos benefícios por incapacidade.

Assim, como as disposições da MP 739/2016 e 767/2017 perderam a vigência desde a respectiva edição, permanece sendo aplicada a regra de 1/3 do período de carência, para todos os fatos geradores ocorridos até a entrada em vigor da Lei 13.457/2017(em ${data_generica}).

Nessa toada, destaca-se a jurisprudência reconhecendo que, naqueles casos em que a incapacidade surgiu antes da publicação da Lei 13.457/2017, permanece sendo necessário o preenchimento de apenas 1/3 do período de carência após o reingresso no RGPS para adquirir o direito de computar as contribuições anteriores para fins de carência:

 

EMENTA AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 767/2017. INAPLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 24 DA LEI Nº 8.213/91 EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. No período de vigência da MP 767/2017 deve prevalecer quanto ao requisito carência a redação original do art. 27 da LBPS, pois a exigencia daquela norma foi refutada quando de sua conversão em lei. (5000518-37.2017.4.04.7217, SEGUNDA TURMA RECURSAL DE SC, Relator JAIRO GILBERTO SCHAFER, julgado em 27/09/2017)

Destaca-se o brilhante voto do relator:

A sentença, no particular que interessa à análise do recurso, está assim fundamentada:

[...]

Na data de início da incapacidade (30.01.2017), fixada pela perícia médica judicial, estava efetivamente vigente a Medida Provisória nº 767, de 06.01.2017, que alterava a Lei nº 8.213/1991, dando nova redação ao parágrafo único do art. 27, passando a exigir a seguinte carência:

Parágrafo único. No caso de perda da qualidade de segurado, para efeito de carência para a concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez e de salário-maternidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com os períodos previstos nos incisos I e III do caput do art. 25.' (NR)

 Em outras palavras, durante a vigência da MP nº 767/2017, seriam necessárias 12 contribuições para fins de carência, após o reingresso, para a concessão do benefício de auxílio-doença, nos termos do inciso I do art. 25 da Lei de Benefícios.

Entretanto, a referida medida provisória teve sua vigência encerrada no dia 26.06.2017, com a sua conversão na Lei nº 13.457/2017, que não convalidou o artigo de lei na forma da MP 767/2017, mas assim determinou (alteração do texto originário da MP):

Art. 1º A Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 27-A. No caso de perda da qualidade de segurado, para efeito de carência para a concessão dos benefícios de que trata esta Lei, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos

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