E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE TUTELA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL . AMPARO SOCIAL.
- Nos termos do artigo 300, do CPC/2015, “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
- A legislação de regência exige, para a concessão da tutela de urgência (tutela antecipada ou cautelar), que a parte demonstre o periculum in mora e o fumus boni iuris, entendendo-se este como a probabilidade da existência do direito alegado e aquele como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
- Diante das provas amealhadas até o momento, considerando a grave patologia do autor e sua total dependência de sua genitora, situação agravada pelo momento de extrema dificuldade vivenciado por todo o país, decorrente da pandemia pelo Covid-19, que prejudica e atrasa a realização de perícias necessárias, é o caso de se manter, por ora, a tutela concedida pelo Juízo "a quo", que se convenceu da premente necessidade e possui maior proximidade com as provas.
- Dessa forma, sem perder de vista que se trata de benefício que deve ser revisto a cada dois anos, e que a dúvida deve favorecer ao requerente– in dubio pro misero - , entende-se que a parte autora demonstrou que faz jus ao benefício assistencial em comento. Presente, pois, o fumus boni iuris.
- O mesmo deve ser dito em relação ao periculum in mora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício, em especial, o benefício assistencial , em que se está em jogo a sobrevivência, em grau máximo, de quem o pleiteia. Ademais, diante de indícios de irreversibilidade para ambos os polos do processo, deve-se optar pelo mal menor. É dizer, na situação dos autos, o dano possível ao INSS é proporcionalmente inferior ao severamente imposto àquele que carece do benefício.
- Tutela antecipada mantida . Recurso do INSS não provido.
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIMENTO DO PEDIDO NO CURSO DA AÇÃO. EXTINÇÃO COM JULGAMENTO DO MÉRITO.
O reconhecimento do pedido, no curso da ação, impõe a extinção do feito com julgamento do mérito, com base no art. 269, II, do CPC.
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIMENTO DO PEDIDO NO CURSO DA AÇÃO. EXTINÇÃO COM JULGAMENTO DO MÉRITO.
O reconhecimento do pedido, no curso da ação, impõe a extinção do feito com julgamento do mérito, com base no art. 269, II, do CPC.
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO E CAUSA DE PEDIR. RECURSO COM ALEGAÇÃO DE MATÉRIA NÃO OBJETO DO PEDIDO E NÃO APRECIADA NA SENTENÇA RECORRIDA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.
1. O recurso deve ater-se ao pedido da ação e à matéria decidida na sentença.
2. A alegação recursal que não diz respeito ao pedido da impetração e nem foi objeto da decisão recorrida não possui interesse recursal.
PREVIDENCIÁRIO - PEDIDO DE DESAPOSENTAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE - PEDIDO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO: AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - APELO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA, COM FUNDAMENTO DIVERSO.
1. Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados devem ser apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.
2. A reativação da aposentadoria concedida na via administrativa (NB 141.491.274-6, DIB 03/06/2009), com a renúncia daquela concedida judicialmente (NB 156.187.342-7, DIB 30/03/2001), configura a chamada "desaposentação".
3. Tal questão foi objeto de análise pelo Egrégio STF, quando do julgamento do RE nº 661.256/SC, em sede de repercussão geral, decidindo pela impossibilidade de recálculo do valor da aposentadoria por meio da denominada "desaposentação". Forçosa, assim, a aplicação do art. 927, III, do CPC/2015, que impõe aos tribunais a observância aos acórdãos em julgamento de recursos extraordinários repetitivos.
4. Diante da impossibilidade jurídica do pedido de reativação do benefício concedido administrativamente, em conformidade com o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal, adotado em sede de repercussão geral, é de se reconhecer ausente o interesse de agir, no tocante ao pedido de revisão desse benefício, mantendo-se a sentença de extinção, mas com fundamento apenas no artigo 267, inciso VI, do CPC/1973.
5. Apelo desprovido. Sentença mantida, com fundamento diverso.
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONFIGURAÇÃO. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃODETUTELA NAO APRECIADO.
1. Assiste razão à embargante, uma vez que o pedido de antecipação de tutela não foi apreciado.
2. Acolhidos os embargos de declaração, sem efeito infringente, para fazer constar do voto que "Por fim, tratando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c/c art. 497 do CPC/2015, defiro a antecipação de tutela pleiteada, determinando ao INSS a imediata implantação do benefício.".
3. Embargos de declaração acolhidos.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE TUTELA. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR IDADE.
- Nos termos do artigo 300, do CPC/2015, “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
- A legislação de regência exige, para a concessão da tutela de urgência (tutela antecipada ou cautelar), que a parte demonstre o periculum in mora e o fumus boni iuris, entendendo-se este como a probabilidade da existência do direito alegado e aquele como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
- Diante das provas amealhadas até o momento, verifica-se que a autora possuía, na data da DER (28/02/2019), tempo de contribuição e carência de 14 anos, 03 meses e 05 dias. Todavia, nos termos da inicial dos autos subjacentes e do presente agravo, a Autarquia Previdenciária deixou de computar, também, o período constante da CTPS da segurada, referente a 01/12/1972 a 04/10/1975.
- Como é sabido, as anotações de vínculos empregatícios constantes da CTPS do segurado tem presunção de veracidade relativa, cabendo ao INSS o ônus de provar seu desacerto, caso o contrário, representam início de prova material, mesmo que não constem do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS. Nesse sentido a Súmula 75 da TNU.
- Em outras palavras, nos casos em que o INSS não trouxer aos autos qualquer prova que infirme as anotações constantes na CTPS da parte autora, tais períodos devem ser considerados como tempo de contribuição/serviço, até porque eventual não recolhimento das contribuições previdenciárias devidas nesse período não pode ser atribuído ao segurado, nos termos do artigo 30, inciso I da Lei 8.212/1991, cabendo ao INSS o dever de fiscalização. . Precedentes: RESP 200802791667, Rel. Min. JORGE MUSSI, STJ - Quinta Turma, DJE 03.08.2009; TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1344300 - 0005016-55.2005.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 27/11/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/12/2017).
- Com essas considerações,o tempo de contribuição da segurada soma 17 anos, 01 mês e 09 dias, na data da DER.
E como a autora possuía, nessa data, mais de 60 anos de idade, já que nascida aos 11/09/1957, faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por idade, desde de 28/02/2019, restando demonstrado o “fumus boni iuris”.
- O mesmo deve ser dito em relação ao periculum in mora, que decorre da natureza alimentar do benefício em questão, corroborado pelas sucessivas concessões de auxílio-doença pelo mesmo motivo, conclusivas de um provável agravamento de sua condição de saúde e maior dificuldade de desenvolvimento de alguma atividade laborativa.
- Tutela antecipada concedida.
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONFIGURAÇÃO. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃODETUTELA NAO APRECIADO.
1. Assiste razão à embargante, uma vez que o pedido de antecipação de tutela não foi apreciado.
2. Acolhidos os embargos de declaração, sem efeito infringente, para incluir trecho de integração do decisum.
3. Concedida a antecipação de tutela.
4. Embargos de declaração acolhidos.
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃODETUTELA. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA.
Carentes os autos principais de manifestações médicas recentes sobre a alegação de incapacidade para a atividade habitual, faz-se indispensável a realização de prova pericial na fase da instrução, não restando preenchidos os requisitos para a antecipação da tutela.
PREVIDENCIÁRIO . PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL . PESSOA COM DEFICIÊNCIA. MISERABILIDADE NÃO CONFIGURADA. MORADIA CEDIDA. PENSÃO POR MORTE RECEBIDA PELA MÃE. SUBSIDIARIEDADE DA ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. APELAÇÃO PROVIDA. TUTELA CASSADA.
- Discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de prestação continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93, regulamentado, atualmente, pelos Decretos n. 6.214/2007 e 7.617/2011.
- A LOAS deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, em seu artigo 20, as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
- No caso vertente, a parte autora foi considerada pessoa com deficiência, conquanto portadora de retardo mental moderado, nos termos do laudo médico pericial.
- Todavia, como bem observou o Ministério Público Federal, a parte autora não cumpriu o requisito da hipossuficiência econômica, pois o estudo social que vive com a mãe, em casa cedida pela família, com renda oriunda da pensão por morte recebida pela genitora.
- Assim, a renda per capita mensal vivenciada e as circunstâncias de sobrevivência implicam situação incompatível com o critério de miserabilidade jurídica estabelecida no artigo 20, § 3º, da LOAS.
- O teor do RE n. 580963 (STF, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe n. 225, 14/11/2013), a renda da mãe deve ser desconsiderada, a contar de 28/02/2015, quando ela completou sessenta e cinco anos de idade. Ainda assim, como bem observou a Procuradoria Regional da República, a situação do autor não é de risco social.
- Segundo o estudo social, a casa é cedida, de alvenaria, com revestimento e pintura, chão de cerâmica, teto com telha francesa o forro, com sistema hidráulico e energia elétrica. A infraestrutura é composta de 4 (quatro) cômodos, 2 (dois) quartos, banheiro e cozinha, guarnecida com camas, cozinha com mesa, geladeira e fogão, apresentando boas noções de higiene com os móveis e utensílios.
- Pobre embora, o autor não pode ser considerado miserável ou desamparado, pois tem acesso aos mínimos sociais (teto gratuito e renda mensal fixa da mãe, com renda mensal "real" do dobro da prevista pelo legislador).
- Diga-se de passagem que o autor, enquanto pessoa inválida para o trabalho, faz jus, ele próprio, ao benefício de pensão por morte (artigo 16, I, da LBPS), tratando-se de situação incompatível com a percepção de benefício assistencial diante da impossibilidade de cumulação dos benefícios (artigo 20, § 4º, da LOAS).
- Cumpre salientar que o benefício de prestação continuada foi previsto, na impossibilidade de atender a um público maior, para socorrer os desamparados (artigo 6º, caput, da CF), ou seja, àquelas pessoas que sequer teriam possibilidade de equacionar um orçamento doméstico, pelo fato de não terem renda ou de ser essa insignificante.
- A responsabilidade dos pais pelos filhos (inclusive inválidos) é dever primário, e que a responsabilidade do Estado é subsidiária. Não cabe ao Estado substituir as pessoas em suas respectivas obrigações legais, mesmo porque os direitos sociais devem ser interpretados do ponto de vista da sociedade, não do indivíduo.
- E a técnica de proteção social prioritária no caso é a família, em cumprimento ao disposto no artigo 229 da Constituição Federal, in verbis: Art. 229 - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade."
- Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.
- Apelação provida. Tutela provisória de urgência cassada.
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VALOR DA CAUSA COM INCLUSÃO DE PEDIDO DE RETROAÇÃO DA DIB. COMPETÊNCIA.
Nos casos de retroação de DIB, não há pagamento desde a DIB retroagida. O segurado apenas terá direito de calcular sua aposentadoria com o parâmetro vigente na DIB retroagida, mas os efeitos financeiros sempre serão a partir da DER. Afigura-se razoável que o juiz faça este controle.
PREVIDENCIÁRIO . APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSOS DE APELAÇÃO PREJUDICADOS.
- Em julgamento de recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que "Incide o prazo de decadência do art. 103 da Lei 8.213/1991, instituído pela Medida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, no direito de revisão dos benefícios concedidos ou indeferidos anteriormente a esse preceito normativo, com termo a quo a contar da sua vigência (28.6.1997)":
- O benefício de aposentadoria por tempo de contribuição foi deferido administrativamente à parte autora em 02/04/1998, conforme carta de concessão à fl. 85. A demanda foi ajuizada somente em 20/08/2013, portanto após o transcurso de mais de 10 anos, devendo ser reconhecida a decadência do benefício previdenciário NB 42/108.213.687-2.
- Reconhecimento da decadência. Feito extinto com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do NCPC. Recursos de apelação prejudicados.
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VALOR DA CAUSA COM INCLUSÃO DE PEDIDO DE RETROAÇÃO DA DIB. COMPETÊNCIA.
Nos casos de retroação de DIB, não há pagamento desde a DIB retroagida. O segurado apenas terá direito de calcular sua aposentadoria com o parâmetro vigente na DIB retroagida, mas os efeitos financeiros sempre serão a partir da DER. Afigura-se razoável que o juiz faça este controle, porque sequer há pedido para que a data de início do pagamento retroaja.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE TUTELA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL . NECESSÁRIA A REALIZAÇÃO DE ESTUDO SOCIAL. TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA.
- Nos termos do artigo 300, do CPC/2015, para a concessão da tutela de urgência (tutela antecipada ou cautelar), é necessário que a parte demonstre o periculum in mora e o fumus boni iuris, entendendo-se este como a probabilidade da existência do direito alegado e aquele como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
- E via de regra, a tutela de urgência de natureza antecipada não deve ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (CPC/2015, artigo 300, §3º), mas apenas excepcionalmente, tal como ocorre quando se demonstra que tal providência se faz necessária para a subsistência do requerente.
- A par disso, observa-se que o Benefício Assistencial de Amparo ao Idoso é a garantia de um salário mínimo mensal ao idoso com 65 anos ou mais ou pessoa com deficiência de qualquer idade com impedimentos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial de longo prazo (que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 anos), que o impossibilite de participar, em igualdade de condições, com as demais pessoas da vida em sociedade de forma plena e efetiva.
- No que diz respeito ao requisito socioeconômico, o §3º do artigo 20 da Lei 8742/1993 em consonância com a atual jurisprudência, em linhas gerais, considera como hipossuficiente para consecução deste benefício, pessoa cuja renda por pessoa do grupo familiar seja inferior a meio salário-mínimo.
- Vale ressaltar, que o §11 no artigo 20, com a publicação da Lei 13.146/2015, consignou que a comprovação da miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade do requerente pode ser comprovada por outros elementos probatórios, além da limitação da renda per capita familiar.
- Assim, para a concessão do referido benefício, é necessário averiguar a condição sócio-econômica do grupo familiar da requerente, a ser realizada por assistente social nomeado pelo Juízo.
- Com base nisso, é seguro afirmar que os documentos que acompanham a inicial não são suficientes, por ora, para comprovar a plausibilidade do direito perseguido, mormente porque, como dito, envolve questões que demandam dilação probatória.
- Ademais, consta que a agravante reside com seu marido, que recebe aposentadoria no valor de R$ 1.523,88, o que, a princípio, afastaria a presunção de miserabilidade.
- Por tais razões, o pedido de tutela de urgência melhor será analisado após a realização do estudo social, nada impedindo que a autora requeira novamente o pedido na origem, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos nos arts. 300 e seguintes do CPC.
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VALOR DA CAUSA COM INCLUSÃO DE PEDIDO DE RETROAÇÃO DA DIB. COMPETÊNCIA.
Nos casos de retroação de DIB, não há pagamento desde a DIB retroagida. O segurado apenas terá direito de calcular sua aposentadoria com o parâmetro vigente na DIB retroagida, mas os efeitos financeiros sempre serão a partir da DER. Afigura-se razoável que o juiz faça este controle.
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VALOR DA CAUSA COM INCLUSÃO DE PEDIDO DE RETROAÇÃO DA DIB. COMPETÊNCIA.
Nos casos de retroação de DIB, não há pagamento desde a DIB retroagida. O segurado apenas terá direito de calcular sua aposentadoria com o parâmetro vigente na DIB retroagida, mas os efeitos financeiros sempre serão a partir da DER. Afigura-se razoável que o juiz faça este controle.
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMITES DO PEDIDO. RESPEITO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL INTERCALADO COM ATIVIDADE URBANA. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE.
1. A sentença deve se ater aos limites do pedido, nos termos do art. 491 do Código de Processo Civil. Ainda que o pedido em matéria previdenciária deva ser entendido de forma ampla como correspondente à consessão do benefício adequado e mais vantajoso para a parte, quando esta especifica o pedido claramente afastando outras possibilidades, deve-se respeitar o pedido delineado pela parte.
2. Não prejudica o reconhecimento o tempo de serviço rural a circunstância de estar ele intercalado com atividade urbana, em especial, quando o segurado se encontra em migração para a atividade urbana ainda não consolidada, pois é fato notório que a inserção no mercado de trabalho dos indivíduos egressos do meio rural, de regra, não se dá de forma imediata, sendo comum o retorno às lides rurais quando frustrada a migração.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃODETUTELA. VEROSSIMILHANÇA. DEFRIMENTO. NOMEAÇÃO DE PERITO DE COMARCA DISTANTE. AUSÊNCIA DE JUSTITICATIVA. SUBSTITUIÇÃO.
Demonstrada a verossimilhança quanto ao preenchimento dos requisitos legais para a concessão do auxílio-doença, se impõe o provimento do agravo de instrumento para deferir a antecipação de tutela e determinar a implantação do benefício.
A nomeação de perito deve priorizar, dentre os profissionais devidamente habilitados e de confiança do juízo, a proximidade do local de realização da perícia. Não se justifica a nomeação de perito de comarca distante sem que previamente se esgotem as possibilidades de designação de profissional atuante no próprio juízo onde tramita a ação.
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VALOR DA CAUSA COM INCLUSÃO DE PEDIDO DE RETROAÇÃO DA DIB. COMPETÊNCIA.
Nos casos de retroação de DIB, não há pagamento desde a DIB retroagida. O segurado apenas terá direito de calcular sua aposentadoria com o parâmetro vigente na DIB retroagida, mas os efeitos financeiros sempre serão a partir da DER. Afigura-se razoável que o juiz faça este controle.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE TUTELA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL . NECESSÁRIA A REALIZAÇÃO DE ESTUDO SOCIAL. TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA.
- Nos termos do artigo 300, do CPC/2015, para a concessão da tutela de urgência (tutela antecipada ou cautelar), é necessário que a parte demonstre o periculum in mora e o fumus boni iuris, entendendo-se este como a probabilidade da existência do direito alegado e aquele como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
- E via de regra, a tutela de urgência de natureza antecipada não deve ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (CPC/2015, artigo 300, §3º), mas apenas excepcionalmente, tal como ocorre quando se demonstra que tal providência se faz necessária para a subsistência do requerente.
- No caso dos autos, os documentos que acompanharam a inicial não são suficientes para comprovar a plausibilidade do direito perseguido, restando indispensável a finalização da produção de provas.
- Ademais, em consulta aos autos subjacentes, verifica-se que foi deferida prova documental, a ser juntada até o final da audiência de instrução, bem como prova oral, consistentes nos depoimentos pessoais e inquirição de testemunhas, cuja audiência aguarda para ser designada, a corroborar com a conclusão de que a implantação de quaisquer dos benefícios requeridos ainda é prematura.
- Além disso, diante das alegações do requerente acerca de sua precária situação financeira, verifico que existe ainda no caso concreto efetivo perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, razão pela qual reputo presente o requisito negativo à concessão da tutela de urgência disposto no § 3º do art. 300 do CPC.
- Por tais razões, o pedido de tutela de urgência melhor será analisado após a realização do estudo social, nada impedindo que a autora requeira novamente o pedido na origem, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos nos arts. 300 e seguintes do CPC.