PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. TIA. GUARDA JUDICIAL. FINALIDADE DE ADOÇÃO. INEXISTÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO.
1. O salário-maternidade, benefício previdenciário que visa a substituir a remuneração da(o) segurada(o) em virtude de nascimento de filho ou de adoção ou de guarda judicial para fins de adoção, pago por 120 dias, com termo inicial no período entre 28 dias antes do parto e a ocorrência deste, tem por requisitos a comprovação: a) da maternidade/adoção, b) da qualidade de segurada(o); e c) do preenchimento da carência, quando exigível.
2. Hipótese em que não há comprovação de que a guarda judicial definitiva dos menores deferida à tia tem finalidade de adoção. Improcedência mantida.
3. Majorados os honorários advocatícios em grau recursal em face do improvimento do recurso. Exigibilidade suspensa em virtude da gratuidade da justiça concedida.
PREVIDENCIÁRIO . SALÁRIO-MATERNIDADE . GUARDA SEM FINALIDADE DE ADOÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA IMPROVIDA.
1. A legislação previdenciária assegura a concessão do salário-maternidade apenas à guarda obtida com finalidade de adoção, o que não é o caso dos autos.
2. Apelação da parte autora improvida.
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. GUARDA JUDICIAL. AVÓ. CONSECTÁRIOS LEGAIS - CONDENAÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O salário-maternidade, na forma do art. 71-A da Lei 8.213/91, deve ser estendido à avó segurada do INSS que obtém a guarda judicial, já que, nesse caso, embora a adoção seja vedada por lei, a situação de fato não difere daquela vivenciada nos casos de guarda judicial para fins de adoção, exigindo, da mesma forma, o afastamento da segurada do trabalho.
2. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. E os índices oficiais serão os aceitos na jurisprudência, quais sejam: a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO. VIGILANTE, VIGIA OU GUARDA. ATIVIDADE RURAL.
A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.
Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
A atividade laboral de vigilante, vigia ou guarda, exercida até 28.4.1995, pode ser reconhecida como especial com base no enquadramento da categoria profissional (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64), e a partir de então, mediante comprovação da periculosidade, de acordo com a legislação de regência da matéria para cada período.
Nos termos do artigo 55, § 2º, da Lei nº 8.213/91, o cômputo de tempo de serviço de segurado trabalhador rural, anterior à data de início de sua vigência, é admitido para concessão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, independentemente do recolhimento das contribuições, exceto para efeito de carência. Para o período ulterior à Lei de Benefícios (competência de novembro de 1991, conforme disposto no artigo 192 do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 357/91), o aproveitamento condiciona-se ao recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes, de acordo com o artigo 39, inciso II, da Lei n° 8.213/91 e Súmula 272 do Superior Tribunal de Justiça.
Para a comprovação do tempo de atividade rural é preciso existir início de prova material, não sendo admitida, em regra, prova exclusivamente testemunhal.
Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão dos períodos de atividade especial, a partir da data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal.
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE BISAVÓ. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. CONSECTÁRIOS.
1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.
2. Segundo o disposto no art. 1.696 do Código Civil Brasileiro, "o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros".
3. A Lei nº 9.528/97 não revogou expressamente o § 3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários, exigindo-se tão somente a demonstração de sua dependência econômica.
4. A prova colhida foi no sentido de que os falecidos contribuíam decisivamente para o sustento e as despesas da tutelada, que tinha 16 anos quando sua avó morreu, restando caracterizada a dependência econômica exigida pela legislação para a concessão de pensão por morte.
5. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando, no recurso paradigma, a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária.
6. Considerando que o recurso que originou o precedente do STF tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza administrativa, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC.
7. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. GUARDA PATRIMONIAL. VIGILANTE. USO DE ARMA DE FOGO.
1. Até 29/04/95 a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. A partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10/12/1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física. Após 10/12/1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. Quanto aos agentes ruído e calor, o laudo pericial sempre foi exigido.
2. O uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido. (STF, ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJe-029 DIVULG 11-02-2015 Public 12/02/2015).
3. Possibilidade de conversão de atividade especial em comum, mesmo após 28/05/1998.
4. A atividade de vigia/guarda é perigosa e se enquadra no item 2.5.7, do Decreto 53.831/64. A jurisprudência já pacificou a questão da possibilidade de enquadramento de tempo especial com fundamento na periculosidade mesmo após 28/04/95 no caso do vigia, na medida em que o C. STJ julgou o recurso especial sob o regime dos recursos repetitivos, e reconheceu a possibilidade de enquadramento em razão da eletricidade, agente perigoso, e não insalubre (Recurso Especial 1.306.113/SC, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, julgado por unanimidade em 14/11/2012, publicado no DJe em 07/03/13). Precedente: STJ, AREsp 623928, Relatora MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES, data da publicação 18/3/2015.
5. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
6. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.
7. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
8. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
9. Remessa oficial, havida como submetida, apelação do réu e recurso adesivo do autor providos em parte.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. VIGILANTE, VIGIA OU GUARDA.
A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.
Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
A atividade laboral de vigilante, vigia ou guarda, exercida até 28.4.1995, pode ser reconhecida como especial com base no enquadramento da categoria profissional (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64), e a partir de então, mediante comprovação da periculosidade, de acordo com a legislação de regência da matéria para cada período.
Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão dos períodos de atividade especial, a partir da data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal.
Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . PENSÃO POR MORTE. PREENCHIDOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MENOR SOB GUARDA. BENEFICIO CONCEDIDO.
1. Para a obtenção do benefício da pensão por morte, faz-se necessário a presença de dois requisitos: qualidade de segurado e condição de dependência.
2. O artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) confere ao menor sob guarda, inclusive para fins previdenciários, a qualidade de dependente, contudo, deve se manter em vista o fato de que o requisito legal para a finalidade de se determinar a qualidade de dependente no âmbito do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) é a situação de dependência econômica em relação ao segurado (artigo 16, §§ 2º e 4º, da LBPS), o que, no caso do menor sob guarda, deve ser avaliada também quanto à ausência de capacidade dos pais do menor para prover sua assistência material, eis que ilegítima a tentativa de transmissão ao Estado, na condição de representante da coletividade, do dever legal de prover o sustento dos filhos (artigo 1.697 do CC).
3. Assim, a concessão de guarda aos avós, quando vivo(s) algum(s) do(s) pais, seria excepcionalíssima, pois somente nos casos justificados por lei o pátrio poder - e as obrigações a ele inerentes - é irrenunciável.
4. No que tange à qualidade de segurado, restou plenamente comprovado, visto que os falecidos eram beneficiários de aposentadoria por invalidez desde 01/11/1980, para o bisavô Antônio, beneficio convertido em pensão por morte e cessado em virtude do falecimento da titular e a partir de 31/07/1990 para a segurada Nazira, conforme extrato do sistema CNIS/DATAPREV.
5. Em relação à dependência econômica, observa-se que a autora se encontrava sob a guarda judicial dos segurados falecidos, consoante comprova a cópia do termo de compromisso de guarda e responsabilidade acostado aos autos. Com isso, ainda que o artigo 16, §2º, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, não contemple mais o menor sob guarda na relação de dependentes, tem se entendido que ele pode ser abrangido pela expressão "menor tutelado" constante do referido dispositivo. Nesse sentido, os seguintes julgados: AC 1596149, Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, 10ª Turma, j. 21.05.2013, DJF3 29.05.2013; APELREEX nº 770822, Rel. Juiz Fed. Conv. Nilson Lopes, 10ª Turma, j. 18.12.2012, DJF3 09.01.2013; AC nº 1293531, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, 8ª Turma, j. 15.10.2012, DJF3 26.10.2012; AC 1203841, Rel. Juiz Fed. Conv. Leonel Ferreira, 7ª Turma, j. 08.10.2012, DJF3 17.10.2012; AI 477107, Rel. Juiz Fed. Conv. Carlos Francisco, 7ª Turma, j. 13.08.2012, 22.08.2012; AC nº 1088219, Rel. Juiz Conv. Fernando Gonçalves, 7ª Turma, j. 16.02.2012, DJF3 08.03.2012; AC nº 2003.61.09.003452-3, Rel Des. Fed. Leide Polo, 7ª Turma, j. 14.03.2011, DJF3 18.03.2011.
6. Assim no caso dos autos, para comprovar a dependência foi acostado aos autos certidão de nascimento da autora, com genitor desconhecido, termo de guarda de menor emitido em 18/04/2007, tendo como guardião seus bisavôs, certidão de óbito da mãe da autora ocorrido em 19/05/2016, declaração da unidade de saúde da Prefeitura de Paraguaçu Paulista, declarações de terceiros atestando a veracidade dos fatos alegados, em todos os documentos os segurados aparecem como responsáveis pela autora.
7. Foi realizado estudo social em 16/02/2018, onde atestou a assistente social que a autora com 12 anos reside na casa de sua tia avó e guardiã Lilia Maria de Oliveira Gonçalves e sua prima Lilian Nilva de Oliveira Gonçalves com 17 anos, a Sra. Lilia informa que após o falecimento da bisavó da autora pleiteou a guarda da menor, sobrevivem da pensão por morte recebida em virtude do falecimento do marido de Lilia no valor de um salário mínimo e da tutela recebida nos autos.
8. Assim, evidencia-se a dependência econômica da demandante em relação a seus guardiões, na medida em que residia com os mesmos e estes prestavam assistência financeira e emocional.
9. Desse modo, preenchidos os requisitos legais, reconhece-se o direito da autora ao beneficio de pensão por morte de seus guardiões a partir do requerimento administrativo (02/08/2017), conforme determinado pelo juiz sentenciante.
10. Apelação parcialmente provida.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. AGENTES QUÍMICOS. VIGILANTE, VIGIA OU GUARDA. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO.
1. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.
2. Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
3. A exposição habitual e permanente a agentes químicos nocivos a saúde permite o reconhecimento da atividade especial. Para tanto, basta a análise qualitativa (exposição aos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho), independentemente de análise quantitativa (concentração, intensidade, etc.).
4. A atividade laboral de vigilante, vigia ou guarda, exercida até 28.4.1995, pode ser reconhecida como especial com base no enquadramento da categoria profissional (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64), e a partir de então, mediante comprovação da periculosidade, de acordo com a legislação de regência da matéria para cada período.
5. A sujeição habitual e permanente à poeira de sílica ("sílica livre") permite o reconhecimento da especialidade, independentemente de avaliação quantitativa ou uso de EPI, em virtude do caráter reconhecidamente cancerígeno desse agente agressivo.
6. Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. PENSÃO POR MORTE. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESNECESSIDADE. MENOR SOB GUARDA DO AVÔ. ÓBITO DO DETENTOR DA GUARDA APÓS A ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91.INCONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO APLICAÇÃO.
I - No que tange ao pedido de sobrestamento do presente feito até o trânsito em julgado da decisão proferida pelo STF no RE 1.164.452, ADI 4.878 e ADI 5.083, assinalo que não se aplica à atual fase processual, devendo a referida questão ser apreciada quando do juízo de admissibilidade de eventual recurso extraordinário. Ressalta-se que não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada pelo E. STJ aos processos em curso, mormente em se tratando de tema julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos.
II - Em relação à condição de dependente do autor, na condição de menor sob guarda, restou observado o regime jurídico vigente à época do falecimento de seu avô, aplicando-se, portanto, o regramento traçado pelo art. 16 da Lei nº 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.528/97.
III - No caso vertente, foi carreada cópia de termo de guarda definitiva, datado de 30.05.2007, decorrente de sentença judicial no qual consta que foi confiada ao de cujus a guarda legal definitiva do autor. Do relatório do estudo social acostado aos autos, datado de 04.08.2006, depreende-se que o autor, sua mãe e seu avô viviam na mesma residência, sendo que o único da família que auferia renda era o avô, dado que a mãe tinha apenas 17 (dezessete) anos de idade na ocasião, não trabalhava e ainda possuía outro filho, com idade de 01(um) mês. Restou consignado que o pai do autor passou a morar na mesma residência um mês antes da realização da investigação social, todavia este não possuía condições econômicas.
IV - Os depoimentos testemunhais prestados em audiência asseveraram que o autor residia com sua mãe e seu avô, não havendo indicação de que seu pai tivesse o mesmo domicílio. Assinalaram, ainda, que era o avô quem pagava as despesas da casa, com a renda oriunda de sua aposentadoria . Importante salientar que no extrato do CNIS acostado aos autos, consta um único vínculo empregatício em nome da mãe do autor, de apenas 02 (dois) meses (período de 07.08.2012 a 30.09.2012), no valor de um salário mínimo, entre a data de cessação do benefício de pensão por morte de que era titular (17.01.2010) até a data do óbito do Sr. Sebastião Duarte, cabendo destacar que na data do evento morte ela se encontrava desempregada. Tal dado reforça a convicção de que o autor dependia economicamente de seu avô.
V - No tocante à exclusão do menor sob guarda, para fins de dependência, observou-se, ainda, que as alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), o qual confere à criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.
VI - No julgamento do REsp 1.411.258/RS, de Relatoria do Exmo. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, afetado à sistemática dos recursos repetitivos (TEMA 732), publicado no Diário da Justiça Eletrônico do dia 21.02.2018, restou firmada a seguinte tese: "O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, §3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97".
VII - A jurisprudência da Suprema Corte é firme no sentido de que não se exige a reserva de plenário para a mera interpretação e aplicação da Lei, caso dos autos.
VIII – Preliminar rejeitada. Agravo (CPC, art. 1.021) interposto pelo INSS desprovido.
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DO TIO. MENOR SOB GUARDA. GUARDA DE FATO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. LEI N.º 9.528/97. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. DIFERIMENTO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.
2. A exclusão da equiparação explícita do menor sob guarda aos filhos, para fins previdenciários, operada pela Lei n.º 9.528/97, não implica vedação legal ao reconhecimento de sua condição de dependente em relação ao segurado que dele detinha a guarda, ainda que informal. A estreita relação entre as figuras da tutela e da guarda não autoriza seja dado tratamento diverso às duas situações jurídicas, em sua essência similares.
3. A lei previdenciária tem que ser interpretada em consonância com os direitos assegurados no texto constitucional (art. 227, caput, e § 3º, inc. II) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 33, § 3º), que amparam tal pretensão. Nessa perspectiva, à semelhança da tutela, o direito à pensão por morte do guardião é assegurado se houver prova de que o menor dele dependia economicamente à época do óbito.
4. Não se trata de reconhecer a prevalência de uma lei (previdenciária) sobre a outra (ECA), e sim suprir uma lacuna, mediante a aplicação desta, que expressamente assegura à criança ou adolescente sob guarda a condição de dependente, inclusive para fins previdenciários. Nessa linha, existindo norma legal a amparar a pretensão à tutela previdenciária, é desarrazoada a interpretação restritiva da lei que atente contra a dignidade humana e a proteção integral e preferencial às crianças e adolescentes.
5. O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, a pensão por morte passou a ser devida, nos termos do art. 74 da Lei 8.213/91: a) a contar do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; b) do requerimento, quando pleiteada após o prazo mencionado.
6. Na hipótese de absolutamente incapaz, por sua vez, não tem aplicação o disposto no art. 74 da Lei de Benefícios, por não estar sujeito aos efeitos da prescrição. Ao protelar a data de início do benefício pela inércia do titular do direito, o art. 74 estabelece uma forma de fulminar imediatamente essas parcelas, cujos efeitos não podem ser aplicados aos absolutamente incapazes, uma vez que a mora do representante legal não o pode prejudicar.
7. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.
8. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.
9. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO. GUARDA-MIRIM. OMISSÃO INEXISTENTE. EMBARGOS REJEITADOS.
I. CASO EM EXAME:1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a apelação cível, mantendo a sentença que não reconheceu o período de trabalho como guarda-mirim para fins previdenciários, por insuficiência probatória. A parte embargante alega omissão no julgado quanto à aplicação da tese firmada no Tema 629 do STJ, que levaria à extinção do processo sem resolução de mérito.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:2. A questão em discussão consiste em saber se há omissão no acórdão quanto à ausência de provas levar à extinção sem resolução de mérito do pedido por aplicação da tese firmada no Tema 629 do STJ.
III. RAZÕES DE DECIDIR:3. Não há omissão no acórdão, pois a matéria suscitada nos embargos de declaração já foi adequada e suficientemente examinada.4. A sentença de primeiro grau já havia julgado extinto o processo sem resolução de mérito quanto ao pedido de reconhecimento do período de trabalho como guarda-mirim, com base na ausência de prova material e na tese firmada no Tema 629 do STJ, e o acórdão embargado apenas manteve essa decisão, o que significa que a pretensão da parte embargante já foi atendida na ação.
IV. DISPOSITIVO:5. Embargos de declaração rejeitados.
___________Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 267, IV, 268, 283, 1.022 e 1.025.Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.250.367/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, DJe 22/8/2013; STJ, Tema 629.
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE AVÓ. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. CONSECTÁRIOS.
1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, nos termos da Súmula 340, do Superior Tribunal de Justiça.
2. À luz do princípio constitucional de proteção especial da criança e do adolescente, o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, §2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo.
3. Estando comprovada a qualidade de segurad(o)a d(o)a instituidor(a) do benefício, a efetiva guarda (judicial ou de fato) do(a) autor(a) pelo(a) falecido(a), bem como a dependência econômica deste em relação àquele(a), faz jus o(a) menor sob guarda ao benefício de pensão por morte de seu/sua guardião(ã).
4. Segundo o disposto no art. 1.696 do Código Civil Brasileiro, "o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros".
5. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária nas dívidas não-tributárias da Fazenda Pública.
6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.
7. Precedente do Supremo Tribunal Federal com efeito vinculante, que deve ser observado, inclusive, pelos órgãos do Poder Judiciário.
PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. GUARDA. APOSENTADORIA ESPECIAL. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer que os períodos de trabalho, especificados na inicial, deram-se sob condições agressivas, para o fim de concessão da aposentadoria especial. Tal aposentadoria está disciplinada pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS. O benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar.
- É possível o enquadramento da atividade desenvolvida pelo autor no código 2.5.7, do anexo ao Decreto 53.831/64, em vista da existência de periculosidade inerente às atividades de guarda, policial, bombeiros e investigadores.
- A parte autora cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.
- O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo, momento em que o INSS tomou conhecimento da pretensão da parte autora.
- A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão, considerando que o pedido foi julgado improcedente pelo juízo "a quo".
- Apelo da parte autora provido em parte.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO . PENSÃO POR MORTE. NETO. GUARDA JUDICIAL. DEPENDÊNCIA. APLICAÇÃO DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
1. A pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, e independe de carência (Lei 8.213/91, Arts. 74 e 26).
2. O Art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei 8.069/90 - confere à criança ou adolescente sob guarda a condição de dependente, inclusive para fins previdenciários.
3. A exclusão do menor sob guarda do rol dos dependentes do Art. 16 da Lei 8.213/91, a partir das alterações trazidas pela Lei 9.528/97, não tem o condão de afastar a aplicação da norma específica contida no ECA. Orientação estabelecida em julgamento de recurso representativo da controvérsia pelo c. STJ.
4. Mantido o critério para a atualização das parcelas em atraso, vez que não impugnado.
5. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.
6. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
7. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
8. Remessa oficial, havida como submetida, provida em parte e apelação desprovida.
E M E N T A PREVIDENCIÁRIO . SENTENÇA CITRA PETITA. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGIA. VIGILANTE. GUARDA. COBRADOR DE ÔNIBUS. AGENTES BIOLÓGICOS. APOSENTADORIA ESPECIAL.I- Considerando-se que a sentença não contém pronunciamento a respeito do pedido formulado na petição inicial, há violação ao princípio da congruência entre o pedido e a sentença.II- Tendo em vista que a causa se encontra em condições de imediato julgamento, impõe-se que seja apreciado o mérito, consoante previsão expressa do art. 1.013, § 3º, inc. III, CPC/15.III- No que se refere à conversão do tempo de serviço especial em comum, a jurisprudência é pacífica no sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum.IV- O C. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1.031(Recurso Especial Repetitivo nº 1.830.508-RS), fixou a seguinte tese: “é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado”.V- A documentação apresentada permite o reconhecimento da atividade especial em parte do período pleiteado.VI- Com relação à aposentadoria especial, houve o cumprimento dos requisitos previstos no art. 57 da Lei nº 8.213/91.VII- Apelação do INSS improvida.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. VIGILANTE, VIGIA OU GUARDA.
A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.
Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
A atividade laboral de vigilante, vigia ou guarda, exercida até 28.4.1995, pode ser reconhecida como especial com base no enquadramento da categoria profissional (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64), e a partir de então, mediante comprovação da periculosidade, de acordo com a legislação de regência da matéria para cada período.
Nos termos do artigo 55, § 2º, da Lei nº 8.213/91, o cômputo de tempo de serviço de segurado trabalhador rural, anterior à data de início de sua vigência, é admitido para concessão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, independentemente do recolhimento das contribuições, exceto para efeito de carência. Para o período ulterior à Lei de Benefícios (competência de novembro de 1991, conforme disposto no artigo 192 do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 357/91), o aproveitamento condiciona-se ao recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes, de acordo com o artigo 39, inciso II, da Lei n° 8.213/91 e Súmula 272 do Superior Tribunal de Justiça.
Para a comprovação do tempo de atividade rural é preciso existir início de prova material, não sendo admitida, em regra, prova exclusivamente testemunhal.
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE AVÓ. CONCESSÃO. GUARDA DE MENOR. DEPENDÊNCIA DEMONSTRADA. CONSECTÁRIOS. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Pefeitamente demonstrada a probabilidade do direito alegado. Não obstante a nova redação dada ao § 2.º do art. 16, da Lei 8.213/91, é possível conceder a pensão por morte ao menor sob guarda, ante a vênia do art. 33, da Lei 8.069/90, bem como porque a ampla garantia de proteção à criança e ao adolescente prevista no art. 227, da Constituição da República não permite a distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Para tanto, porém, aquele último deve comprovar a dependência econômica em relação ao segurado instituidor, porquanto a Lei nº 9.528/1997 teve o condão de, tão somente, deixar de considerá-la presumida.
2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.
3. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
4. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29.06.2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício em favor da parte autora, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE MAIOR QUE DETINHA A GUARDA. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. LEI Nº 9.528/97. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTE DA TURMA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO.
1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte, deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.
2. A Lei nº 9.528/97 não revogou expressamente o § 3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários, exigindo-se tão somente a demonstração de sua dependência econômica.
3. A prova colhida foi no sentido de que o de cujus contribuía decisivamente para o sustento e as despesas da tutelada, que tinha 11 anos quando seu guardião faleceu, restando caracterizada a dependência econômica exigida pela legislação para a concessão de pensão por morte.
4. Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.
5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DE FATO. NÃO COMPROVAÇÃO. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.
1. Caso em que não restou comprovada a guarda sequer de fato da instituidora em relação ao seu neto, eis que o patrio poder era exercido pela genitora do menor, que lhe prestava assistência moral e educacional.
2. A coabitação do autor e de sua genitora com a avó materna, no imóvel de propriedade da instituidora não implica a comprovação da dependência do requerente em relação à segurada falecida, especialmente considerando-se que ela estava acometida de enfermidade que lhe impedia de prestar auxílio relevante em relação aos cuidados com o menor, sendo ela própria assistida por sua filha (mãe do autor).