TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO.
Reconhecido o direito, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, devidamente corrigidas pela SELIC desde a data do recolhimento.
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERESSE PROCESSUAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). CONTRIBUIÇÃO AO SAT/RAT. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. PRAZO PRESCRICIONAL. VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR INCAPACIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. REFLEXOS DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.
1. Não estando os valores correspondentes ao aviso prévio indenizado excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias por lei, há interesse processual na demanda que pretende essa exclusão por via judicial.
2. Consoante já decidiu o egrégio Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05, ou seja, após 08-06-2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal.
3. O entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957, representativo de controvérsia, sedimentou orientação no sentido de que o aviso prévio indenizado e os valores pagos pelo empregador nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado em razão de incapacidade possuem natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre tais verbas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal.
4. É devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário, ainda que calculado com base no aviso-prévio indenizado, tendo em vista a sua natureza salarial.
5. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, observando-se as disposições do artigo 170-A do Código Tributário Nacional e do artigo 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91.
6. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do artigo 39 da Lei nº 9.250/95.
E M E N T A
APELAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RETENÇÃO NA FONTE. IRRF. TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVA/DEFINITIVA. PRESCRIÇÃO. QUINQUENAL. TERMO INICIAL DA CONTAGEM. DATA DO DÉBITO.
- Especificamente para a controvérsia objeto do recurso adesivo, os documentos colacionados dos processos administrativos indicam que o autor apresentou impugnações às notificações de lançamento acerca de compensação indevida de imposto de renda retido na fonte para o exercício de 2013/ano calendário 2012, (id. 134885835-págs. 3/6, 53, 57-PA nº 13896.722.112/2017-86), exercício 2014/ano calendário 2013 (id. 134885836-págs. 5/6, 46/50, 100/106, 129/134-PA nº 13896.722.113/2017-21), exercício 2015/ano calendário 2014 (id. 134885837-págs. 3/5-id. 134885838-págs. 2/7, 22/29, 42/52, 61/68, 74/80-PA nº 13896-722.114/2017-75), exercício 2016/ano calendário 2015 (id. 134885839-págs. 3/5, 48/50,64/70, 81/91, 98/104, 129/135 -PA nº 13896.722.115/2017-10), exercício 2017/ano calendário 2016-págs. 5/16, 17/19, 64/66, 85/94, 106/120, PA nº 13896.722.137/2018-61).
- Conforme informação no âmbito dos Processos Administrativos nº 13896.722112/2017-86 (id. 134885835-pág. 74), 13896.722.113/2017-21 (id. 134885836-pág. 67), 13896.722.114/2017-75 (id. 134885838-pág. 26), 1386.722.115/2017-10 (id. 134885839-pág. 66), 13896.722.137/2018-61 (id. 134885840-pág. 89), os documentos fornecidos pelo contribuinte indicavam a retenção sob o código 5565-"Benefício de Previdência Complementar-Optante pela Tributação Exclusiva". O autor corrobora essa informação em sua apelação (id. 134885887-pág. 5). Assim, a teor do elementos dos autos e das informações da Receita Federal em congruência com a manifestação do contribuinte, restou incontroverso que se cuidava de retenção atinente à tributação exclusiva. Entende o S.T.J. que tal situação consubstancia exceção ao entendimento acerca da contagem do prazo a partir da declaração anual.
- Por outro lado, ao contrário do que sustentou o recorrente, exsurge dos autos que as impugnações foram apresentadas contra os lançamentos efetuados pelo fisco, após a notificação. Não se trata de mero pedido de restituição, de maneira que impertinente o entendimento adotado no incidente de uniformização de jurisprudência nº 501754138201247001/TNU, o qual versa sobre o prazo prescricional para o ajuizamento da ação anulatória da decisão que indeferiu o pleito administrativo de repetição de indébito, nos termos do artigo 169 do CTN.
- Destarte, não procedem os argumentos do contribuinte, porquanto a sentença recorrida adotou jurisprudência pacífica do S.T.J., considerada a exegese da legislação de regência acerca da opção do contribuinte pelo regime de tributação exclusiva e definitiva na fonte, o qual, segundo a corte superior, resta ressalvado do entendimento de que a prescrição da ação de repetição do indébitotributário flui a partir do pagamento realizado após a declaração anual de ajuste do imposto de renda. Forçoso reconhecer, portanto, que o início do prazo prescricional, in casu, é a data da retenção da exação na fonte.
- A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, cujo entendimento segue o que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador, para as ações ajuizadas até 09/06/2005, limitada, porém, a partir da data da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, a no máximo cinco anos.
- No caso dos autos, discutem-se débitos na fonte desde o ano-calendário de 2012, após a vigência da Lei Complementar nº 118/2005, em 09/06/2005, razão pela qual deve ser aplicado o prazo quinquenal para a restituição.
- Conforme bem assentou o juízo a quo, ajuizado o feito em 10/02/2019 (id. 134885781), estão prescritos os valores indevidamente retidos anteriormente a 10/02/2014.
- Quanto aos honorários advocatícios, cumpre-se anotar que, após citada, a União apresentou contestação, na qual suscitou a prescrição de parte do indébito pleiteado pelo autor (valores recolhidos em 2012 e 2013), bem como insurgiu-se contra o pedido de indenização por dano moral, sob o argumento de que o contribuinte utilizou meio inadequado para obter a isenção, já que apresentou declarações retificadoras, em vez de apresentar pedido de restituição ou ressarcimento e ainda consignou a pretensão de produzir provas no curso da instrução. Assim, embora tenha reconhecido parcialmente a procedência do pedido, a meu juízo não se aplica a não condenação da fazenda nacional ao pagamento dos honorários advocatícios prevista no artigo 19 da Lei 10.522/02. Por outro lado, à vista de que a verba honorária foi fixada no percentual mínimo previsto e foi proporcionalmente distribuída, não merece modificação.
- No caso dos autos, considerado o trabalho adicional realizado pelos patronos das partes em grau recursal, e que o juízo de primeiro grau fixou os honorários no percentual mínimo do §3º do art. 85 do CPC, de modo a possibilitar sua eventual majoração, nos termos do §11 do mesmo dispositivo, e observado, ainda, seu §5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago, majoro em 2% (dois por cento) os honorários advocatícios fixados em primeiro grau, mantida a distribuição de 30% em prol do réu e 70% a favor do autor, respectivamente.
- Desprovidos o recurso adesivo e a apelação da União. Majorados em 2% os honorários advocatícios fixados em primeiro grau.
E M E N T A
TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA PRIVADA. ALIENAÇÃO MENTAL SEGUIDA DE NEOPLASIA INTERCEREBRAL COMPROVADA. LEI. 7.713/88 E DECRETO Nº 3.000/99. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDAS.
1. O inciso XIV do artigo 6º da Lei nº 7.713/88 impõe a presença de dois requisitos cumulativos para a isenção do imposto de renda, a saber: que os rendimentos sejam relativos a aposentadoria, pensão ou reforma, e que a pessoa física seja portadora de uma das doenças referidas. Enquadrando-se nas condições legais, o rendimento é isento do tributo.
2. A isenção do imposto de renda também abrange os valores recebidos a título de complemento de aposentadoria privada, conforme o disposto no art. 39, § 6º, do Decreto nº 3.000/99. Precedentes STJ.
3. In casu, restou demostrado que o autor é aposentado desde janeiro de 2007. Conforme demonstra o laudo médico de ID 83340038 - Fl. 42, datado de 13/02/2009, e declaração de fl. 43, o autor é portador de lesão neoplásica cerebral. Ademais, é interditado judicialmente em razão da moléstia mental sofrida, o que corrobora para a comprovação de sua incapacidade.
4. O fato de não haver pagamento mensal não altera a natureza da verba: trata-se de verba previdenciária. Precedentes.
5. A isenção do imposto de renda em razão de moléstia grave abrange os proventos de inatividade, sejam aqueles pagos pelo INSS, sejam os complementares, não fazendo a lei qualquer distinção. Assim, demonstrada a hipótese de isenção tributária prevista em lei ao caso concreto, não há o que se falar em violação ao artigo 111 do Código Tributário Nacional.
6. Apelação e remessa oficial desprovidas.
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO-MATERNIDADE. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS AO SAT. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA.
1. Consoante já decidiu o egrégio STF, por ocasião do julgamento do RE nº 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05, ou seja, após 08-06-2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal.
2. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias gozadas.
3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e de insalubridade.
4. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação.
5. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições devidas ao SAT, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.
6. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.
7. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.
8. Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados na sentença.
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. LEI Nº 14.151/2021. REMUNERAÇÃO PAGA ÀS GESTANTES COMO SALÁRIO MATERNIDADE. PRETENSÃO DE DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DEVIDAS. MATÉRIA DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. PRECEDENTES.
1. A definição da competência, nos termos do regimento desta casa, há de levar em consideração, prioritariamente, o pedido.
2. A pretensão da parte autora, a qual se reflete de forma clara e preponderante nos pedidos, é a diminuição/abatimento de encargos tributários presentes e/ou futuros, mediante a compensação com os encargos trabalhistas (salário) e tributários (contribuiçõesprevidenciárias incidentes sobre o salário) pagos no período do afastamento criado pela Lei 14.151/2021.
3. A questão se insere na competência tributária, pois abrange o pagamento, a repetição e a compensação de contribuições sociais previdenciárias. Precedentes.
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO.
Reconhecido o direito, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, devidamente corrigidas pela SELIC desde a data do recolhimento.
E M E N T A AGRAVO INTERNO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS DESTACADO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. RECURSO DESPROVIDO.- Na sessão de julgamento de 15/03/2017, no RE 574.706, tema nº 69 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu o conceito jurídico-constitucional de faturamento e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Na data de 13/05/2021, foi fixado como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais.- Recurso não provido.
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO.
Reconhecido o direito, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, devidamente corrigidas pela SELIC desde a data do recolhimento.
E M E N T A
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕESPREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS. RECUPERAÇÃO DE INDÉBITO.
- A jurisprudência se consolidou para excluir a legitimidade passiva de entidades que não ostentam condição de sujeito ativo da obrigação tributária, ainda que recebam o produto da arrecadação. Preliminar acolhida.
- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária.
- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis.
- Primeiros 15 dias de afastamento em razão de doença ou acidente (auxílio-doença) e 1/3 constitucional de férias. Verbas indenizatórias.
- Férias gozadas e seus reflexos, horas extras, adicionais de periculosidade e insalubridade, licença-maternidade, licença-paternidade e descanso semanal remunerado. Verbas salarias.
- Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la na via administrativa segundo o modo lá aplicável (REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v.u., DJe: 01/02/2010, Tese no Tema 265). Portanto, cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente o art. 84 e seguintes da IN SRF 1.717/2017 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação “unificada” ou “cruzada” entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018).
- Ilegitimidade passiva do SESI-SP reconhecida, de ofício, restando prejudicado o recurso de apelação interposto; apelação da parte autora desprovida e apelação da União Federal parcialmente provida.
E M E N T A
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕESPREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS. RECUPERAÇÃO DE INDÉBITO.
- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária.
- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p.ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/-2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições prevodenciárias também lhe s são extensíveis.
- No que tange à obrigação legal de pagar o auxílio-doença nos 15 primeiros dias do afastamento, a jurisprudência se consolidou no sentido de que tal verba tem caráter previdenciário (mesmo quando paga pelo empregador), descaracterizando a natureza salarial para afastar a incidência de contribuição social.
- A jurisprudência também assentou que o terço constitucional de férias tem natureza indenizatória
- A verba recebida pelo empregado a título de aviso prévio indenizado (integral ou proporcional) não é pagamento habitual, nem mesmo retribuição pelo seu trabalho, mas indenização imposta ao empregador que o demitiu sem observar o prazo de aviso, sobre ela não podendo incidir a contribuição previdenciária.
- Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la na via administrativa segundo o modo lá aplicável. Cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente o art. 84 e seguintes da IN SRF 1.717/2017 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias, utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da lei nº 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, § 1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018).
- Reexame e apelo improvidos.
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO . RENÚNCIA DE BENEFÍCIO VIGENTE E CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. DESAPOSENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DECIDIDA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF (RE Nº 661.256/SC). SENTENÇA CITRA PETITA. INTEGRAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO DO INSS PROVIDO. MONOCRÁTICA REFORMADA. SENTENÇA INTEGRADA DE OFÍCIO.
1 - A situação dos autos adequa-se àquela apreciada no Recurso Extraordinário autuado sob o nº 661.256/SC, sob o instituto da repercussão geral.
2 - Precedente que fixou a seguinte tese: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8213/91".
3 - Impossibilidade de renúncia ao benefício previdenciário já implantado em favor do segurado ou dos seus dependentes, incidindo, na hipótese do segurado que permanecer em atividade sujeita ao RGPS, o disposto no art. 18, §2º da Lei nº 8.213/91.
4 - In casu, diante do não acolhimento do pedido principal do autor - qual seja, a desaposentação - impõe-se, ato contínuo, a análise dos demais pleitos deduzidos na inicial, na medida em que, em sua decisão, o MM. Juiz a quo deixou de analisar o pedido de revisão com enfoque específico no recálculo da RMI, com base no aproveitamento das contribuições vertidas após a jubilação, bem como suposto direito à repetição de indébito, restando violado o princípio da congruência insculpido no art. 460 do CPC/73, atual art. 492 do CPC/2015 (sentença citra petita). Assim, é de ser integrada a sentença, procedendo-se à análise dos pedidos expressamente formulados na inicial, porém não enfrentados pelo decisum.
5 - O pedido do autor descrito no item "i" da exordial configura, na verdade, "desaposentação", na medida em que pretende a obtenção de benefício mais vantajoso (sob o manto da expressão "RMI melhor"), mediante o aproveitamento das contribuições vertidas APÓS o início da sua aposentadoria, o que não é possível conforme elucidado no precedente do STF.
6 - Por outro lado, sobre o pleito de repetição de indébito "com a devolução dos valores pagos a título de contribuição previdenciária" (item "j" dos pedidos elencados na inicial), esta E. Corte Regional já se manifestou, reiteradas vezes, pela necessidade de extinção do feito, sem análise do mérito, neste particular, tendo em vista a patente ilegitimidade passiva do INSS. Precedentes.
7 - Condenação da parte autora no pagamento dos honorários advocatícios mantida nos moldes em que fixada pela r. sentença de 1º grau.
8 - Juízo de retratação. Agravo legal do INSS provido. Decisão monocrática reformada. Sentença integrada de ofício.
E M E N T A
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕESPREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS. RECUPERAÇÃO DE INDÉBITO.
- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária.
- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis.
- Terço constitucional de férias, 15 primeiros dias do auxílio-doença e 15 primeiros dias do auxílio-acidente. Verbas de natureza indenizatória.
- Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la na via administrativa segundo o modo lá aplicável (REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v.u., DJe: 01/02/2010, Tese no Tema 265). Portanto, cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente o art. 84 e seguintes da IN SRF 1.717/2017 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação “unificada” ou “cruzada” entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018).
- Remessa oficial e recurso de apelação aos quais se nega provimento.
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA . IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. LEIS N° 7.713/88 E N° 9.250/95. RESTITUIÇÃO. INOBSERVÂNCIA DA PROIBIÇÃO DO BIS IN IDEM. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO PARCIAL DO DIREITO À AÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ART. 21, CAPUT, DO CPC/73 REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL NÃO PROVIDA.
- O E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu a respeito da inexigibilidade do imposto de renda sobre o pagamento da complementação de aposentadoria, na parte que contribuiu o autor ao Fundo de Pensão, durante o período de vigência da Lei nº 7.713/88, como mostra o precedente representativo de controvérsia o Recurso Especial n° 1012903/RJ, submetido ao regime do art. 543-C do CPC.
- No mesmo sentido, a Jurisprudência desta Corte (QUARTA TURMA, REO 0023558-97.2009.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO, julgado em 18/09/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/09/2014; SEXTA TURMA, AC 0002245-64.2011.4.03.6115, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, julgado em 06/11/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/11/2014; TERCEIRA TURMA, APELREEX 0007996-10.2007.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, julgado em 03/04/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2014).
- Quanto à questão da prescrição, cumpre assinalar que a matéria está consolidada na jurisprudência. É que o Plenário do e. STF, em 04/08/2011, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 566.621, na sistemática prevista pelo art. 543-B, § 3º, do CPC, acatou a tese de que o prazo simples de cinco anos, fixado pela Lei Complementar nº 118/2005, para que o contribuinte peça ressarcimento de valores que lhe foram cobrados indevidamente vale a partir da entrada em vigor da lei complementar, isto é, 09/06/2005, elegendo como elemento definidor o ajuizamento da ação.
- O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 aplica-se, pois, a todos os requerimentos administrativos formulados ou ações ajuizadas a partir do dia 09/06/2005, pouco importando que os fatos geradores dos tributos indevidamente recolhidos sejam anteriores a essa data. Por conseguinte, aos requerimentos e ações ajuizadas após 09/06/2005, aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos para a devolução do indébito, nos termos da Lei Complementar nº 118/2005.
- Impende frisar que a violação do direito, para fins de cálculo do prazo prescricional na repetição do indébito, ocorre por ocasião da retenção do imposto de renda no pagamento da aposentadoria complementar, calculado sobre a parcela do benefício complementar que corresponde às contribuições dos próprios beneficiários, que já sofreram tributação na ocasião em que vertidas ao fundo de previdência (uma vez que compunham, com as demais parcelas remuneratórias recebidas pelo trabalhador, pela prestação de serviço, a base de cálculo do imposto de renda, não tendo sido dela deduzidas antes da operação de retenção na fonte).
- O que configura tributação indevida, sujeita à restituição, é a retenção no pagamento da complementação do benefício de aposentadoria, por configurar dupla incidência; a tributação que ocorreu enquanto o beneficiário contribuía à formação do fundo de aposentadoria complementar era devida. Portanto, não há falar em restituição do imposto de renda retido sobre as contribuições do beneficiário, e, via de consequência, não há falar em cômputo da prescrição desde a época em que realizadas tais contribuições.
- Na hipótese dos autos, está parcialmente prescrito o direito de ação da pleiteante.
- De acordo com a orientação fixada pelo C. STJ sobre o tema, em se tratando de obrigação de trato sucessivo, só se configura a prescrição dos valores indevidamente retidos na fonte antes do quinquênio que antecede a propositura da ação. Confira-se: AgRg no REsp. 1385360/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 24/10/2013; REsp 1278598/SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 14/02/2013.
- Levada em consideração a documentação trazida aos autos, conclui-se que a autora começou a receber o benefício de complementação de aposentadoria, diga-se, a previdência complementar da ECONOMUS, a partir de 24/02/1995, com o aforamento desta ação ordinária de repetição de indébito somente em 17/01/2014, conforme se infere do protocolo a fl. 02 dos autos.
- Estão prescritos os valores indevidamente retidos na fonte antes do quinquênio que antecede a propositura da ação, ou seja, o indébito ocorrido até 17/01/2009.- No que atine à sistemática de cálculo dos valores a serem alcançados pela declaração de inexigibilidade, no tocante às parcelas de complementação de aposentadoria, é de ser observado o método do esgotamento desenvolvido no âmbito do Juizado Especial de Santos pela Portaria 20/2001, visto ser o que melhor reflete as bases jurídicas fincadas no precedente firmado sobre o rito do art. 543-C, do CPC. Seguem as balizas trazidas na aludida Portaria: 1) as contribuições efetuadas exclusivamente pelo autor, na vigência da Lei 7.713/88 (janeiro de 1989 a dezembro de 1995), devem ser atualizadas mês a mês, observados os índices acolhidos pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, desde os recolhimentos até o início do pagamento da suplementação, o que formará um Montante (M); 2) a cada pagamento do benefício deverá ser subtraído da base de cálculo do IR a quantia de 1/3 (um terço), que corresponde à parcela devolvida ao empregado, recalculando-se o IR devido e eventual indébito; 3) o valor subtraído da base de cálculo (1/3 do benefício - item 2) deve ser abatido do montante (M), repetindo-se a operação, sem prejuízo das atualizações mensais, até que o montante (M) seja reduzido a zero; 4) zerado o montante (M), o IR passa incidir sobre o total do benefício previdenciário recebido mensalmente, esgotando-se o cumprimento do título judicial. Precedentes da Quarta Turma desta Corte Regional.
- À vista da sucumbência recíproca, serão de forma mútua e proporcionalmente distribuídos e compensados entre as partes litigantes os honorários e as despesas processuais, nos exatos termos do art. 21, caput, do Código de Processo Civil de 1973.
- Negado provimento à apelação da União Federal e dado parcial provimento à remessa oficial para explicitar à sistemática de cálculo dos valores a serem alcançados pela declaração de inexigibilidade, bem assim, a fim de fixar os ônus da sucumbência recíproca.
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REQUERIMENTO DE APOSENTADORIA PENDENTE. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO.
I - Prazo prescricional, na hipótese, que somente teve início com o encerramento do processo administrativo e concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, ocorrido em 21/05/2001. Ajuizada a ação em 07/11/2005, não se verifica o transcurso do lustro aplicável para fins de prescrição.
II - É devida a restituição da contribuição previdenciária recolhida por cautela como segurado facultativo que contribui para não perder a qualidade de segurado, caso indeferido o pedido de aposentadoria . Precedentes.
III - Juros moratórios que incidem somente a partir do trânsito em julgado. Súmula 188/STJ.
IV - Recurso do INSS parcialmente provido e reexame necessário não conhecido.
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO.
Reconhecido o direito, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, devidamente corrigidas pela SELIC desde a data do recolhimento.
APELAÇÕES/REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIROS. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. VERBAS REMUNERATÓRIAS. INCIDÊNCIA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.1. O salário-de-contribuição consiste no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do segurado, é dizer, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o valor das contribuições recolhidas pelo segurado é estabelecido em função do seu salário-de-contribuição.2. Dispõe o artigo 28, inciso I da Lei nº 8.212/91, que as remunerações do empregado que compõem o salário-de-contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.3. Em relação à incidência das contribuições destinadas a terceiras entidades (Sistema "S", INCRA e salário-educação), verifica-se da análise das legislações que regem os institutos - art. 240 da CF (Sistema "S"); art. 15 da Lei nº 9.424/96 (salário-educação) e Lei nº 2.613/55 (INCRA) - que possuem base de cálculo coincidentes com a das contribuições previdenciárias (folha de salários). Apesar da Lei nº 9.424/96, quanto ao salário-educação, referir-se à remuneração paga a empregado, o que poderia ampliar a base de incidência, certamente também não inclui nessa designação verbas indenizatórias.4. Ressalte-se que o revogado art. 94 da Lei nº 8.212/91 também dispunha que a Previdência Social somente poderia arrecadar e fiscalizar as contribuições devidas a terceiros desde que tivessem a mesma base de cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração paga ou creditada a segurados. O referido regramento também se repete na Lei nº 11.457/2007, nos artigos 2º e 3º.5. As verbas pagas a título de auxílio-doença/acidente (primeiros 15 dias), aviso prévio indenizado e assistência médica, nos termos do artigo 28, § 9º, alínea "q", da Lei n.º 8.212/91 possuem caráter indenizatório, não constituindo base de cálculo das contribuições previdenciárias. O salário maternidade é benefício previdenciário , não constituindo base de cálculo das contribuições previdenciárias. As verbas pagas a título de desconto para custeio de plano de saúde no regime de coparticipação e de 13º salário sobre o aviso prévio indenizado apresentam caráter salarial e, portanto, constituem base de cálculo das contribuições previdenciárias.6. Os descontos efetuados a título de contribuição previdenciária devida pelo empregado e IRPF ocorrem em momento posterior e não interferem na base de cálculo das contribuições patronais.7. Cumpre esclarecer que a compensação somente é possível em relação a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do disposto nos arts. 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91, ressaltando-se que o § único do art. 26 da Lei n.º 11.457/07 exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei n.º 9.430/96, ressalvado o previsto no artigo 26-A da Lei n.º 11.457/07, introduzido pela Lei n.º 13.670/18, em relação aos contribuintes que utilizam o e-Social, para os tributos declarados neste sistema. Outrossim, a nova redação dada ao art. 89 da Lei n.º 8.212/91 pela Lei n.º 11.941/09 não revogou o disposto no art. 26 da Lei n.º 11.457/07, estabelecendo, apenas, que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do § único do art. 11 da Lei n.º 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. No mais, observa-se que, nos termos do art. 170-A do CTN, introduzido pela Lei Complementar n.º 104/01, é vedada a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. Acrescente-se que, o STJ firmou, pela sistemática do art. 543-C do CPC, o entendimento segundo o qual o referido dispositivo se aplica às demandas ajuizadas após 10/01/2001.8. No que se refere à restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente, tal procedimento encontra óbice na norma prevista no artigo 100 da Constituição Federal. Outrossim, a Súmula n.º 461 do STJ faculta ao contribuinte a repetição do indébito reconhecido judicialmente por meio de precatório ou por compensação administrativa.9. Por fim, é cediço que o mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, consoante o disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF. Desta forma, o mandamus é adequado tão-somente com relação a declaração de direito a eventual compensação, sujeitando-se a mesma à apuração da administração fazendária, consoante entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça pela sistemática dos recursos repetitivos e a Súmula n.º 460. Desta feita, cumpre esclarecer a impossibilidade de repetição do indébito via precatório em sede de mandado de segurança, cabendo, contudo, a compensação administrativa ou a utilização da via judicial própria.10. Remessa oficial e apelação da União parcialmente providas. Apelação da parte autora parcialmente provida.
E M E N T A
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕESPREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. PRELIMINARES. ENTIDADES TERCEIRAS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS. VERBAS REMUNERATÓRIAS. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO.
- A jurisprudência se consolidou para, em ações como a presente, excluir a legitimidade passiva de entidades que não ostentam condição de sujeito ativo da obrigação tributária (ainda que recebam o produto da arrecadação). Precedentes.
- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária.
- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis.
- Terço constitucional de férias e 15 primeiros dias do auxílio-doença . Verbas de natureza indenizatória.
- Salário-maternidade e férias gozadas. Verbas de natureza remuneratória.
- Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la na via administrativa segundo o modo lá aplicável. Cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente o art. 84 e seguintes da IN SRF 1.717/2017 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018).
- Recurso de apelação do SENAI e SESI não conhecido. Recurso de apelação do SEBRAE provido. Remessa oficial, tida por ocorrida, e recursos de apelação da União Federal e da parte autora não providos.
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO.
Reconhecido o direito, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, devidamente corrigidas pela SELIC desde a data do recolhimento.
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO.
Reconhecido o direito, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, devidamente corrigidas pela SELIC desde a data do recolhimento.