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Revisão do ato de indeferimento ou Recurso Ordinário - Afastamento da intempestividade - Aposentadoria Especial - Frentista

Publicado em: 18/10/2017 13:10 - Atualizado em: 09/04/2019 14:04

Pedido de revisão do ato de indeferimento ou subsidiariamente recurso administrativo onde busca afastar intempestividade e reconhecer tempo especia como frentista. Caso em que o segurado procura advogado mais de 30 dias após o indeferimento.

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AO ILMO (A). SR (A). GERENTE EXECUTIVO DA AGÊNCIA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL DE ${processo_cidade}

NB ${informacao_generica}

 

${cliente_nomecompleto}, ${cliente_qualificacao}, residente e domiciliado em Santa Maria/RS, vem, por meio de seus procuradores, apresentar

 PEDIDO DE REVISÃO DO ATO DE INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO,

com fulcro no art. 561 da IN nº 77/2015. Subsidiariamente, requer seja o presente, recebido como Recurso Ordinário com fulcro nos arts. 537 c.c 543, §1º, da Instrução Normativa 77/2015 e art. 16, II do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Seguro Social.

I – DO CABIMENTO DA REVISÃO DO ATO DE INDEFERIMENTO

O presente caso, trata-se de pedido de revisão do ato de indeferimento, agendado como RECURSO, eis que o sistema do INSS não permite o agendamento de PEDIDO DE REVISÃO DO ATO DE INDEFERIMENTO.

Inobstante a falha do sistema, a Instrução Normativa INSS/PRESS nº 77/2015, prevê claramente a possibilidade de pedido de revisão do ato de indeferimento. Veja-se o que dispõe a IN 77/2015:

 

Art. 561. No caso de pedido de revisão de ato de indeferimento, deverão ser observados os seguintes procedimentos:

[...]

 Parágrafo único. Quando a decisão não atender integralmente ao pleito do interessado, o INSS deverá oportunizar prazo para recurso.

 

Art. 568. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva, no âmbito administrativo, levando-se em consideração:

[...]

Parágrafo único. Em se tratando de pedido de revisão de benefícios com decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo, em que não houver a interposição de recurso, o prazo decadencial terá início no dia em que o requerente tomar conhecimento da referida decisão.

Dessa forma, ante a impossibilidade de agendamento do pedido de revisão do ato de indeferimento, o requerente agendou Recurso Administrativo, porém, o presente expediente deve ser recebido e conhecido como pedido de revisão do ato de indeferimento, nos termos do art. 561 da IN 77/2015.

 II– PEDIDO SUBSIDIÁRIO – RECEBIMENTO COMO RECURSO

 1. DO RECONHECIMENTO DO DIREITO NA INSTRUÇÃO DO RECURSO

Na remota hipótese de se entender que não é cabível o pedido de revisão do ato de indeferimento o presente requerimento deve ser recebido como recurso administrativo, reconhecendo-se o direito já na agencia do INSS.

Veja-se que, de acordo com o art. 539 da IN 77/2015,  a agência do INSS, após a instrução do  Recurso Ordinário, pode reconhecer o direito do  segurado, deixando de encaminhar o recurso para junta de Recursos. É o que prevê o:

 

Art. 539. Quando houver interposição de recurso do interessado contra decisão do INSS, o processo deverá ser encaminhado para a Unidade que proferiu o ato recorrido e, no prazo estabelecido para contrarrazões, será promovida a re-análise, observando-se que:

I - se a decisão questionada for mantida, serão formuladas as contrarrazões e o recurso deverá ser encaminhado à Junta de Recursos;
II - em caso de reforma parcial da decisão, o recurso será encaminhado para a Junta de Recursos para prosseguimento em relação à matéria que permaneceu controversa; e

III - em caso de reforma total da decisão, deverá ser atendido o pedido formulado pelo recorrente e o recurso perderá o seu objeto, sendo desnecessário o encaminhamento ao órgão julgador.

Na mesma toada, o art. 34 do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Seguro Social:  

 

Art. 34. O INSS pode, enquanto não tiver ocorrido a decadência, reconhecer expressamente o direito do interessado e reformar sua decisão, observado o seguinte procedimento:

I quando o reconhecimento ocorrer na fase de instrução do recurso ordinário o INSS deixará de encaminhar o recurso ao órgão julgador competente;

Giza-se inda que, a Instrução Normativa 77/2015 prevê que o INSS pode reconhecer o direito a qualquer tempo enquanto ainda não ocorrida a decadência:

 

Art. 553. O INSS pode, enquanto não ocorrida a decadência, reconhecer expressamente o direito do interessado e reformar sua decisão, independentemente das decisões recursais, observado o seguinte procedimento:

I -  quando o reconhecimento ocorrer após a chegada do recurso no CRPS, mas antes de qualquer decisão colegiada, a comprovação da reforma da decisão deverá ser encaminhada ao órgão julgador que decidirá a respeito da extinção do processo; ou
II - quando o reconhecimento ocorrer após o julgamento pelo CRPS, em qualquer instância, o INSS deverá encaminhar os autos com a devida comprovação ao órgão julgador que proferiu a última decisão.

Dessa forma, instruído o Recurso cabe à agência do INSS reanalisar o direito do segurado ao benefício, e, caso reconhecido o direito implantar o benefício.

Somente será necessário o envio do processo para Junta Recursal, na hipótese de a agencia considerar que ainda não está comprovado o direito.

 

 2. DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

A teor do disposto no art. 543 da Instrução Normativa 77/2015, a intempestividade SOMENTE poderá ser reconhecida quando comprovado que houve intimação oficial na forma do Regimento Interno  da CRPS.  Veja-se a previsão do §3º do art.543 da IN 77/2015:

 

Art. 543. O recurso intempestivo do interessado deve ser encaminhado ao respectivo órgão julgador com as devidas contrarrazões do INSS, apontada a ocorrência da intempestividade.

§1º A constatação da intempestividade não impede a revisão de ofício pelo INSS quando incorreta a decisão administrativa.

[...]

§3º A intempestividade do recurso só poderá ser invocada se a ciência da decisão observar estritamente o contido no § 2º do art. 28 do Regimento Interno do CRPS, devendo tal ocorrência ficar devidamente registrada nos autos.

Nessa esteira, destaca-se o disposto no Regimento Interno do CRPS:

Art. 28. A intimação será efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou por outro meio que assegure a regularidade da ciência do interessado ou do seu representante, sem sujeição a ordem de preferência.

§1º Na impossibilidade de intimação nos termos do caput, a cientificação será efetuada por meio de edital.

§ 2º Considera-se feita a intimação:

I - se pessoal, na data da ciência do interessado ou de seu representante legal ou, caso haja recusa ou impossibilidade de prestar a nota de ciente, a partir da data em que for dada a ciência, declarada nos autos pelo servidor que realizar a intimação;

II - se por via postal ou similar, na data do recebimento aposta no comprovante, ou da nota de ciente do responsável;

III - se por edital, quinze dias após sua publicação ou afixação.

§ 3º - Presumem-se válidas as intimações dirigidas ao endereço residencial ou profissional declinado nos autos pela parte, beneficiário ou representante, cumprindo aos interessados atualizar o respectivo endereço sempre que houver modificação temporária ou definitiva.

§ 4º A intimação será nula quando realizada sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do interessado supre sua falta ou irregularidade.

Destaca-se que o Regimento Interno do CRSS, aprovado pela Portaria 116/2017, manteve idêntica redação no seu artigo 28.

No presente caso não houve intimação formal acerca do indeferimento, pois conforme se depreende do processo administrativo, não há ciência do interessado ou de seu representante legal, nem aviso de recebimento referente a intimação postal, nem de intimação por meio de edital.

Portanto, nos termos do §3º do art. 543 da Instrução Normativa INSS/PRESS 77/2015, não é possível deixar de conhecer o recurso sob alegação de intempestividade.

De outro lado, conforme previsão do §1º do art. 543, da IN 77/2015, a constatação da intempestividade não impede a revisão de ofício pelo INSS quando incorreta a decisão administrativa.

Tal determinação encontra regulamentação no inciso II do art. 13 do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Seguro Social:

 

Art. 16. Incumbe ao Conselheiro relator das Câmaras e Juntas:

II - propor à composição julgadora relevar a intempestividade de recursos, no corpo do próprio voto, quando fundamentadamente entender que, no mérito, restou demonstrada de forma inequívoca a liquidez e certeza do direito da parte;

Assim, estando devidamente comprovado o direito deve ser relevada intempestividade do recurso.

III– DA INTIMAÇÃO PARA SUSTENTAÇÃO ORAL

Enviado o processo administrativo para a Junta Recursal, esta deve providenciar a intimação do representante legal acerca da data do julgamento para fins de sustentação oral.

Esta é a previsão do art. 32 do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Seguro Social:

 

Art. 32. Quando solicitado pelas partes, o órgão julgador deverá informar o local, data e horário de julgamento, para fins de sustentação oral das razões do recurso.

Dessa forma, o Recorrente REQUER a intimação, por meio de seus advogados, da data horário e local do julgamento, podendo a mesma ser realizada através de correspondência para o escritório de seus advogados  situado na Rua ${informacao_generica}, ou pelo e-mail ${informacao_generica}.

IV– DO MÉRITO

DOS FATOS

O Requerente, no dia ${data_generica}, postulou a concessão de aposentadoria, tendo em vista que já preenchia os requisitos para aposentadoria especial e aposentadoria por tempo de contribuição, eis que durante a maior parte de sua vida laboral trabalhou como frentista e chefe de pista em posto de gasolina, estando exposto a agentes nocivos que prejudicam sua saúde e sua integridade física.

O benefício foi indeferido, pois o INSS ignorou a especialidade do labor desempenhado pelo Recorrente, sob a alegação de que não foi comprovada a efetiva exposição a agentes nocivos ou insalubres.

Sendo assim, passa-se à análise das razões pelas quais a decisão deve ser revista.

DOS PERÍODOS NÃO RECONHECIDOS

 No presente caso a controvérsia recai sobre o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas nos seguintes períodos:

${calculo_vinculos}  

Porém, conforme se demonstrará a seguir a todos os períodos em questão devem ser reconhecidos como especial em razão da exposição a agentes reconhecidamente cancerígenos.  

DA COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS

Inicialmente destaca-se que a caracterização e a forma de comprovação do tempo especial regem-se pela legislação vigente à época da prestação dos serviços, conforme inteligência dos § § 1º e 2º, do art. 70, do Decreto n.º 3.048/99. Perceba-se (grifamos):

§ 1o  A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço. (Incluído pelo Decreto nº 4.827, de 2003)

§ 2o  As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. (Incluído pelo Decreto nº 4.827, de 2003)

É importante ressaltar que a comprovação da atividade especial até 28 de abril de 1995 era feita com o enquadramento por atividade profissional (situação em que havia presunção de submissão a agentes nocivos) ou por agente nocivo, cuja comprovação demandava preenchimento pela empresa de formulários SB40 ou DSS8030, indicando qual o agente nocivo a que estava submetido. Em de 29 de Abril de 1995 foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição a agentes nocivos, devendo o Requerente apresentar formulário-padrão preenchido pela empresa. A partir de 05 março de 1997, com a vigência do Decreto nº 2.172/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio de laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Conforme, a instrução normativa nº 77 INSS/PRES será reconhecido o tempo deserviço especial com enquadramento por categoria profissional  até 28/04/1995 e  em qualquer período por comprovação  da efetiva exposçãoa gentes insalubres:

 

Art. 246. A concessão de aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, dependerá de caracterização da atividade exercida em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período de quinze, vinte ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme o caso, podendo ser enquadrado nesta condição:

I -  por categoria profissional até 28 de abril de 1995, véspera da publicação da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, conforme critérios disciplinados nos arts. 269 a 275 desta IN; e ou

II - por exposição à agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou a associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, em qualquer época, conforme critérios disciplinados nos arts. 276 a 290 desta IN.

[...]

 

Art. 258. Para caracterizar o exercício de atividade sujeita a condições especiais o segurado empregado ou trabalhador avulso deverá apresentar, original ou cópia

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