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Inicial - revisão de auxílio doença - art. 29, II, da Lei 8.213/91 - afastando decadência e prescrição

Publicado em: 27/09/2016 11:09 - Atualizado em: 08/03/2019 19:03

Inicial de revisão de beneficio de auxílio doença para exclusão dos 20% menores salários de contribuição  no cálculo do salário de benefício, com tese para afastar a decadência e a revisão.

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AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE REVISÃO DE CÁLCULO DE RMI

em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), pelos fundamentos fáticos e jurídicos que passa a expor:

 

1 - FATOS

A parte Autora gozou do benefício de auxílio doença nº ${informacao_generica} entre ${data_generica} e ${data_generica}.

Todavia, o benefício recebido pela parte Autora não foi calculado corretamente, eis que no cálculo do salário-de-benefício não foram desconsiderados os 20% menores salários-de-contribuição existentes no período básico de cálculo, razão que fundamenta o cabimento da presente demanda revisional.

 Tendo em vista o equivoco no cálculo do benefício a parte Autora apresentou pedido administrativo de revisão do benefício, porém o mesmo foi indeferido pelo INSS sob a legação de decadência do direito de revisão.

2 - DIREITO

2.1 – DA DECADÊNCIA

Entende o INSS que o benefício da parte Autora não faz jus a revisão do benefício, tendo em vista a decadência do direito de revisão, pois já se passaram mais de 10 anos da concessão do auxílio doença nº ${informacao_generica}.

Entretanto, no presente caso não ocorreu a decadência, pois o INSS reconheceu o direito à revisão do benefício da parte Autora antes de decorridos 10 anos de sua concessão.

Isto porque, em 15/04/2010, o INSS públicou o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS que implicou o efetivo reconhecimento do direito de revisão dos benefícios por incapacidade para exclusão dos 20% menores salários de contribuição, porquanto afirmou expressamente que "são passíveis de revisão os benefícios por incapacidade e pensões derivadas destes, assim como as não precedidas, com DIB a partir de 29/11/1999, em que, no Período Básico de Cálculo - PBC, foram considerados 100% (cem por cento) dos salários-de-contribuição, cabendo revisa-los para que sejam considerados somente os 80% (oitenta pro cento) maiores salários-de-contribuição."

Assim, como o INSS reconheceu o direito a revisão o prazo decadencial deve ser computado a partir da data da edição do Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de maneira que somente ocorre a decadência em relação aos benefícios concedidos antes de 15/04/2000.

 Nesse sentido, destaca-se a seguinte jurisprudência:

 

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. MEMORANDO-CIRCULAR-CONJUNTO Nº 21/DIRBEN/PFEINSS. AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGO 29, II DA LEI 8.213/91. 1. Diante do reconhecimento do direito por meio do Memorando-Circular-Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS de 15/04/2010, que autorizou a revisão dos benefícios concedidos com data de início posterior a 29/11/1999, mediante a aplicação do artigo 29, II da Lei 8.213/91, a decadência deve ser contada a partir desta data 2. O mesmo Memorando-Circular Conjunto constitui marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91. Essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, uma vez que houve reconhecimento administrativo do direito. 3. Em relação aos fatores de atualização do débito, a partir de julho de 2009, impõe-se: a) a observância do que decidido com efeito "erga omnes" e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, incidência de correção monetária pelo INPC; b) para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez (ou seja, sem capitalização dos juros moratórios), até o efetivo pagamento, do índice oficial de juros aplicado à caderneta de poupança, conforme entendimento firmado pelo STJ.   (TRF4, AC 5010117-75.2013.404.7205, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio João Batista) Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 28/08/2014)

 

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. INTERESSE DE AGIR. DECADÊNCIA. MEMORANDO-CIRCULAR-CONJUNTO Nº 21/DIRBEN/PFEINSS. AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGO 29, II DA LEI 8.213/91. 1. Em se tratando de revisão de benefício previdenciário na qual se questiona cálculo equivocado da RMI, não se exige o prévio ingresso na via administrativa, pois a pretensão resistida configura-se no momento em que a Previdência Social quantifica o valor a ser pago, daí derivando o interesse de agir. 2. Decorrendo a pretensão de revisão do Memorando-Circular-Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, que autorizou a revisão dos benefícios por invalidez, mediante a aplicação do artigo 29, II da Lei 8.213/91, não se cogita de decadência. 3. Os Decretos 3.265/99 e 5.545/05, que modificaram o artigo 32 do Decreto 3.048/99 (RBPS), incidiram em ilegalidade ao restringir a sistemática de cálculo do salário-de-benefício dos benefícios por incapacidade, pois contrariaram as diretrizes estabelecidas pelos artigos 29 da Lei 8.213/91 e 3º da Lei 9.876/99. 4. No caso de benefícios por incapacidade concedidos após a vigência da Lei nº. 9.876/99, o salário-de-benefício consistirá na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% do período contributivo considerado, independentemente do número de contribuições mensais vertidas. (TRF4, AC 0011181-68.2013.404.9999, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 22/10/2013)

 

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ART. 29, II, DA LEI 8.23/91. AUXÍLIO-DOENÇA TRANSFORMADO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INTERESSE DE AGIR. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. 1. Já tendo transcorrido mais de dez anos da concessão do auxílio-doença precedente da aposentadoria por invalidez que se pretende revisar, resta evidenciada a pretensão resistida do INSS para ajuizamento da ação que postula a revisão do benefício com base no entendimento preconizado no Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010. 2. O prazo decadencial previsto no artigo 103, caput, da Lei 8.213/91, não afasta o direito de revisão do benefício transformado ainda que tenha que ser recalculado o salário-de-benefício do auxílio-doença precedente concedido há mais de dez anos. Prazos decadenciais diversos (PEDILEF 2008.50.51.001325-4, Rel. Juiz ADEL AMÉRICO DIAS DE OLIVEIRA, D.D. 27/06/2012). 3. Ilegalidade expressamente reconhecida pela autarquia previdenciária antes do transcurso do prazo decadencial de revisão pelo Decreto nº 6.939, de 18/08/2009, o que configura direito adquirido do segurado de pleitear referido direito a qualquer tempo (artigo 5º, XXXVI, da CF). 4. Interrupção da prescrição quinquenal pelo Memorando Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/04/2010 (5018503-64.2012.404.7000, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, D.E. 25/06/2012). 5. Recurso da parte autora provido. ( 5010654-93.2012.404.7112, Terceira Turma Recursal do RS, Relatora p/ Acórdão Marina Vasques Duarte de Barros Falcão, julgado em 12/12/2012)

Destaca-se ainda o elucidativo trecho do voto da Relatora Marina Vasques Duarte de Barros Falcão:

Ademais, o caso em apreço apresenta peculiaridade a ser considerada. O próprio INSS reconheceu a ilegalidade do Decreto que afastava a aplicação do artigo 29, II, da Lei 8.213/91, determinando, inclusive, a revisão administrativa dos benefícios assim concedidos.

O Decreto nº 6.939, de 18/08/2009, já alterara as disposições anteriores que contrariavam frontalmente as normas legais.

Ainda, em 15 de abril de 2010, o Instituto editou o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, pelo qual passou a conceder administrativamente os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez já com a correta observância do artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91, reconhecendo o direito do segurado à revisão administrativa dos benefícios em manutenção. Constava no referido Memorando expressamente o reconhecimento da ilegalidade do Decreto revogado.

Assim, independentemente de o segurado ter requerido esta revisão em juízo apenas em período posterior, a verdade é que já havia adquirido o direito a ela, pouco importando quando passou a exercer sua prerrogativa. Interpretação diversa fere frontalmente o direito individual previsto no artigo 5º, XXXVI, da CF, não sendo de se admitir que dispositivo legal impeça o exercício de direito previsto constitucionalmente.

Essa revisão deveria ter sido feita pela administração inclusive de ofício, pois todo ato de concessão de benefício é vinculado à lei e não está sujeito a critérios discricionários da administração. Uma vez reconhecido o erro administrativo, a ilegalidade no seu procedimento, tem a administração a obrigação legal e constitucional de revisar de ofício seus próprios atos. A manutenção eterna da reconhecida ilegalidade administrativa, em benefício prestacional com nítido caráter alimentar, destinado à preservação das condições mínimas existenciais do indivíduo e diretamente vinculado à idéia de dignidade da pessoa humana, não se coaduna com o sistema constitucional pátrio”.

Portanto, ante o reconhecimento do direito a revisão do benefício da parte Autora através do Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, somente ocorre a decadência do direito de revisão pela aplicação do art. 29, II, da Lei 8.213/91 em relação aos benefícios concedidos antes de 15/04/2000.

2.2 DA PRESCRIÇÃO

O parágrafo único do art. 103 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que "prescreve em 5 (cinco) anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil".

Todavia, é necessário verificar caso a caso as condições que impedem, suspendem e interrompem o curso do prazo prescricional, bem como se há renuncia expressa ou tácita prescrição.

E, no caso em tela, existe causa interruptiva e supensiva da prescrição, que garante a parte Autora o pagamento de todas as parcelas vencidas decorrentesda revisão do art. 29, II, da Lei 8.213/91.

Isto porque, em 15/04/2010, o INSS públicou o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS que implicou o efetivo reconhecimento do direito de revisão dos benefícios por incapacidade para exclusão dos 20% menores salários de contribuição, porquanto afirmou expressamente que "são passíveis de revisão os benefícios por incapacidade e pensões derivadas destes, assim como as não precedidas, com DIB a partir de 29/11/1999, em que, no Período Básico de Cálculo - PBC, foram considerados 100% (cem por cento) dos salários-de-contribuição, cabendo revisa-los para que sejam considerados somente os 80% (oitenta pro cento) maiores salários-de-contribuição."

E destaca-se que a Turma Nacional de Uniformização já firmou entendimento de que o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS de 15/04/2010 interrompeu a prescrição do direito de revisão pela aplicação do art. 29, II, da Lei 8.213/91, devendo ser pagas todas as parcelas vencidas a partir da concessão do benefício:

 

PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ART. 29, II, DA LEI 8.213/91. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. MEMORANDO DE 2010, EXPEDIDO PELO INSS, DECLARANDO O DIREITO. CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIÇÃO EM CURSO. RENÚNCIA AO PRAZO JÁ CONSUMADO. ENTENDIMENTO DO STJ EM PROCESSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP N. 1.270.439/MG). APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE. ART. 257 DO REGIMENTO INTERNO DO STJ. SÚMULA 456 DO STF. INEXISTÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O INSS, ora recorrente, pretende a modificação de acórdão que, reformando os termos da sentença, julgou procedente a demanda e o condenou a revisar o benefício de auxílio-doença percebido pelo autor, nos termos do art. 29, II, da Lei 8.213/91. Sustenta o recorrente, em suma, a incidência da prescrição qüinqüenal, conforme Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. O incidente foi admitido na origem.

2. Sem razão a autarquia previdenciária. O Memorando 21/DIRBEN/PFE/INSS, de 15-4-2010, enquanto ato administrativo de reconhecimento do direito à revisão do ato de concessão do benefício, pela aplicação da regra do art. 29, II, da Lei 8.213/91, interrompeu o prazo prescricional eventualmente em curso (art. 202, VI, do Código Civil), importando sua renúncia quando já consumado (art. 191 do Código Civil). Ele somente voltaria a fluir, pela metade do prazo (art. 9º do Decreto 20.910/32), quando a Administração viesse a praticar algum ato incompatível com o interesse de saldar a dívida, o que definitivamente não ocorreu no caso em comento. A propósito do assunto, embora referente a servidor

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