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Réplica. Aposentadoria especial. Servente. Eletricitário. Habitualidade e permanência. Utilização de prova emprestada. Custeio

Publicado em: 15/03/2018 08:03 - Atualizado em: 15/03/2019 18:03

Réplica impugnando os argumentos trazidos pelo INSS em contestação, visando o reconhecimento de tempo de serviço especial laborado pelo Autor nas funções de servente na construção civil e de eletricitário.

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MERITÍSSIMO JUÍZO DA VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ${processo_cidade}

 

 

${cliente_nomecompleto}, já cadastrado eletronicamente, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fulcro nos arts. 350 e 351 do CPC/2015, dizer e requerer o que segue.

 

Apesar do visível esforço despendido na contestação, o Réu não logrou êxito em descaracterizar os argumentos trazidos na inicial.

Vale mencionar que a Autarquia Ré pleiteou, ainda, a expedição de ofício a empresa ${informacao_generica}, visando a obtenção de documentos que comprovam a especialidade do período. O pleito foi deferido por este juízo. Desse modo, o Sr. ${cliente_nomecompleto} aguarda a resposta formulada pela empregadora em questão, a fim de verificar a necessidade de produção de PROVA PERICIAL, conforme requerido na peça exordial.

A Autarquia Federal sustenta a peça de bloqueio nos seguintes pontos: a) a falta de habitualidade e permanência das atividades desenvolvidas pelo Autor na construção de edifícios; b) a falta de comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos; c) a falta de habitualidade e permanência da exposição à eletricidade; d) da impossibilidade de utilização de prova emprestada; e) a ausência de custeio; f) a impossibilidade de reafirmação da DER; g) a constitucionalidade do artigo 57, § 8º da Lei 8.213/91.

Tais argumentos se quedam totalmente desamparados, conforme será exposto a seguir. 

 

 

Enquadramento da atividade de servente da construção civil por categoria profissional 

Consoante as CTPS do Demandante acostadas ao processo administrativo, bem como informações extraídas do CNIS do Sr. ${cliente_nomecompleto}, verifica-se que o Autor exerceu atividades como SERVENTE DA CONSTRUÇÃO CIVIL, LABORANDO NA CONSTRUÇÃO DE DIVERSOS EDIFÍCIOS NESTE MUNICÍPIO, nos períodos de ${informacao_generica}, todos laborados sob a vigência do Decreto nº 53.831/64.

À vista do exposto é IMPERATIVO o enquadramento das atividades de servente da construção civil desempenhadas nos períodos em análise, por categoria profissional, pelo código 2.3.3 (Edifícios, barragens, pontes e torres).

Não sendo esse o entendimento adotado por Vossa Excelência, considerando que o Recorrente não mediu esforços na tentativa de obter os formulários e laudos técnicos dos períodos em questão, sem sucesso, tem-se que o seu direito não pode ser prejudicado em decorrência da impossibilidade de produção de prova.  Aliás, muitas empregadoras já encerraram suas atividades, não sendo possível a apresentação de documentos para a comprovação do tempo de serviço especial.

Desse modo, o Autor reitera o pleito de produção de prova testemunhal, a fim de comprovar as atividades efetivamente realizadas, para posterior designação de perícia laboral. Tais medidas constituem os únicos meios de prova cabíveis para que o Autor não tenha seu direito prejudicado, e são amplamente aceitas pela jurisprudência em casos análogos. Nesse sentido, os julgados:

 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. PERÍCIA TÉCNICA. HONORÁRIOS PERICIAIS. COMPETÊNCIA DELEGADA. 1. A prova pericial é o meio adequado a se atestar a sujeição a agentes nocivos à saúde, para efeito de enquadramento como atividade especial. 2. Admite-se até mesmo a realização de perícia por similitude em empresa paradigma, na hipótese em que não existe mais a empresa para a qual houve a prestação de serviço. 3. Hipótese em que a realização das perícias, bem como da prova testemunhal se faz necessária, todavia, porque os documentos e as informações reunidas nos autos são insuficientes para comprovação do labor especial. 4. Em hipótese de competência delegada, aplica-se a Resolução n. 541-07 do Conselho da Justiça Federal para efeito de fixação da remuneração de peritos. 5. É certo que o juiz pode ultrapassar em até 3 vezes o limite máximo nela previsto, mas para isso deve-se ter em conta o grau de especialização do perito, à complexidade do exame e o local de sua realização. (TRF4, AG 0002444-66.2014.404.0000, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 09/07/2014, com grifos acrescidos)

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. DEFERIMENTO. Embora caiba ao juiz aferir a necessidade ou não de determinada prova, o seu poder instrutório, assim como o seu livre convencimento, devem harmonizar-se com o direito da parte à ampla defesa. Havendo impugnação, pelo próprio autor, sobre o único elemento probatório constante dos autos acerca da especialidade da atividade laboral exercida em determinado período - perfil profissiográfico previdenciário -, o indeferimento de prova pericial implica cerceamento à ampla defesa. Embora a prova testemunhal não se preste para revelar detalhadamente os aspectos técnicos da atividade laboral ao ponto de, por si só, caracterizar a prejudicialidade e ou periculosidade do trabalho, impõe-se deferir sua produção diante potencial de, mesmo indiretamente, elucidar aspectos concernentes aos tipos de tarefas e rotinas exercidas bem como as condições de trabalho, além de não implicar onerosidade desarrazoada a qualquer das partes. (TRF4, AG 5010301-83.2011.404.0000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, D.E. 12/09/2011, grifos acrescidos).

 

Dessa forma, requer a produção de prova testemunhal e pericial para comprovação das atividades efetivamente desempenhadas e a aferição dos agentes nocivos do ambiente de trabalho.

 Enquadramento da atividade como especial para fins previdenciários do agente eletricidade 

 

 

Inicialmente, quanto aos períodos de ${informacao_generica}, laborados nas funções de Auxiliar de instalador, Cabista 3 e Cabista II, vale mencionar que as empregadoras ${informacao_generica} já encerraram as atividades sem fornecer ao Sr. ${cliente_nome} formulário de insalubridade preenchido ou outro laudo técnico da época, sendo impossível a apresentação de documentos para comprovação do tempo de serviço especial.

Sendo assim, para os períodos em análise, o Sr. ${cliente_nome} também requer a produção de prova testemunhal, visando comprovar as atividades efetivamente desempenhadas, sob pena de infringir o texto constitucional de cerceamento do direito de defesa, em face da impossibilidade de realização de perícia no local onde o serviço foi prestado.

Desta feita, considerando que os ambientes laborais não mais existem, comprovadas as atividades realizadas pelo Autor é cabível a comprovação POR SIMILARIDADE, utilizando-se os formulários PPP e os PPRA emitidos pela empregadora ${informacao_generica}, tendo em vista a existência de parâmetros de equiparação.

No que se refere aos períodos subsequentes em que o Autor pleiteia o enquadramento em face da exposição da eletricidade TODAS as informações transcritas nos PPP e nos LAUDOS TÉCNICOS apresentados SÃO VERÍDICAS e FORAM TRANSCRITAS FIELMENTE DOS REGISTROS AMBIENTAIS, ADMINISTRATIVOS e PROGRAMAS MÉDICOS de responsabilidade das empresas ${informacao_generica}.

Com relação ao período de ${data_generica} a ${data_generica}, especificamente,  laborado para a empresa ${informacao_generica}, o laudo técnico PPRA elaborado em ${informacao_generica}, reconhece a exposição aos riscos do agente nocivo eletricidade, ainda que o formulário PPP tenha omitido tal informação.

No que concerne às previsões normativas protetivas em virtude da exposição dos trabalhadores ao agente nocivo eletricidade, a Lei 7.369/85 instituiu salário adicional aos empregados do setor de energia elétrica, regulamentada pelo Decreto 92.212/85 e, posteriormente, pelo Decreto 93.412/86. Em 12 de dezembro de 2012, a Lei 7.369/85 foi revogada pela Lei 12.740, mas houve manutenção de previsão expressa a respeito da possibilidade de reconhecimento da periculosidade em face do risco da exposição à eletricidade.

Destaca-se que o Autor realizou diversas atividades previstas no Decreto 93.412/86, tais como:

${informacao_generica}

No âmbito previdenciário, o agente nocivo esteve previsto no Decreto 53.831/64, item 1.1.8, que se manteve em vigor até 05/03/1997, data da edição do Decreto 2.172/97. Não obstante, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região se manifesta pela aplicação da Lei 7.369/85 e do Decreto 93.412/86 aos períodos posteriores a edição do Decreto 2.172/97:

 

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR. TEMPO ESPECIAL. AGENTE PERICULOSO ELETRICIDADE. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM TEMPO ESPECIAL. FATOR 0,71 - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTE VINCULANTE. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11.960/09. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. 1. O entendimento firmado por esta Corte é pela dispensa do prévio requerimento da especialidade na esfera administrativa quando se infere a especialidade pelos elementos apresentados (TRF4, AG 5033426-07.2016.404.0000, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 22/09/2016). 2. Quanto ao agente periculoso eletricidade, devem ser aplicados de forma integrada o disposto no Decreto nº 53.831 de 1964 (Código 1.1.8) e na Lei nº 7.369, de 1985 (regulamentada pelo Decreto nº 93.412, de 1986) até 05/03/1997, e essa norma e o seu regulamento para o tempo laborado com comprovada sujeição à eletricidade após 05/03/1973. 3. A aplicação, ao caso concreto, da tese fixada no precedente vinculante do STJ impede a conversão do tempo de serviço comum em especial, pois o requerimento da aposentadoria é posterior à Lei 9.032/95. 4. Computados mais de 25 anos de tempo de serviço especial é cabível a concessão da aposentadoria especial postulada. 5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes. 6. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil.   (TRF4 5011390-32.2012.404.7009, SEXTA TURMA, Relator (AUXILIO JOÃO BATISTA) ÉZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 13/06/2017, grifos acrescidos).

 

A Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região também reconhece a possibilidade do enquadramento do agente nocivo eletricidade após a edição do Decreto 2.172/97:

 

INCIDENTE REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE APÓS 05/03/1997 PELA EXPOSIÇÃO A ELETRICIDADE (DECRETO N.º 2.172/1997). POSSIBILIDADE, DESDE QUE LAUDO TÉCNICO OU PPP REGULARMENTE CONFECCIONADO COMPROVE A PERMANENTE EXPOSIÇÃO À ATIVIDADE NOCIVA E/OU AOS AGENTES NOCIVOS. QUESTÃO DE ORDEM N.º 020 DA TNU. PROVIMENTO. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ e da TNU, é possível o reconhecimento de tempo especial, pela exposição à eletricidade, após 05/03/1997, desde que fundamentado em laudo técnico ou em PPP regularmente confeccionado. 2. Aplicação da Questão de Ordem n.º 020 da TNU. 3. Pedido regional de uniformização de jurisprudência conhecido e provido. (5000548-13.2014.404.7206, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator DANIEL MACHADO DA ROCHA, juntado aos autos em 09/06/2017, grifos acrescidos).

 

Por fim, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, reconheceu a possibilidade do enquadramento do agente nocivo eletricidade após 05 de março de 1997, haja vista que o rol de agentes previstos nos decretos previdenciário

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