AGRAVO (ART. 557, § 1º, DO CPC). PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. CONTEMPORANEIDADE DO LAUDO OU PPP. EPI EFICAZ. PRÉVIA FONTE DE CUSTEIO. TRF3. 0012101-06.2012.4.03.6119

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo da autarquia, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de agravo interposto na vigência do CPC/73 (art. 557, § 1º) contra a decisão proferida pela Exma. Desembargadora Federal Cecília Mello que, nos autos da ação visando à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de períodos especiais, deu parcial provimento à apelação do INSS e ao reexame necessário.

Inconformada, agravou a autarquia, alegando em breve síntese que:

- a comprovação da especialidade deveria se dar por meio de laudo técnico contemporâneo, o que não ocorreu;

- houve a eliminação ou redução do agente nocivo, tendo em vista a utilização e eficácia dos Equipamentos de Proteção Individual - EPI, conforme comprovam os documentos acostados aos autos;

- não há prévia fonte de custeio para a concessão do benefício (violação aos arts. 195 e 201, da Constituição Federal);

- houve a exposição a agente ruído de intensidade inferior aos limites previstos na legislação da época da prestação.

Requer o acolhimento do agravo, com prequestionamento da matéria, postulando, ainda, que seja esclarecido que existe medição abaixo do limite de tolerância, caso mantida a decisão agravada.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Não merece prosperar o recurso da autarquia.

Inicialmente, transcrevo a R. decisão agravada proferida pela Exma. Desembargadora Federal Cecília Mello a fls. 280/289, no tocante às matérias impugnadas:

No tocante à comprovação da exposição ao agente nocivo ruído, há a exigência de apresentação de laudo técnico ou PPP para comprovar a efetiva exposição a ruídos acima de 80 dB, nos termos do Decreto nº 53.831/64. Após 5/3/97, o limite foi elevado para 90 dB, conforme Decreto nº 2.172/97. A partir de 19/11/03 o referido limite foi reduzido para 85 dB, nos termos do Decreto nº 4.882/03. Quadra mencionar, ainda, que o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo Representativo de Controvérsia nº 1.398.260/PR (2013/0268413-2), firmou posicionamento no sentido da impossibilidade de aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, uma vez que deve ser aplicada a lei em vigor no momento da prestação do serviço.

Logo, improcede a alegação de que a decisão agravada não observou os limites de tolerância previstos na legislação da época. No presente caso, a comprovação de exposição a fator ruído ocorreu da seguinte forma:

1) Período: 18/18/1986 a 22/01/1990.

Empresa: Indústrias de Máquinas Têxteis Ribeiro S/A

Atividades/funções: aprendiz de controle de qualidade/auxiliar de controle de qualidade.

Agente(s) nocivo(s): ruído de 100 a 102 dB (A).

Enquadramento legal: Código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 (acima de 80 decibéis).

Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 47/49), datado de 20/10/06 e laudo técnico de fls. 39/46, datado de julho de 1996.

Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período, em decorrência da exposição, de forma habitual e permanente, ao agente ruído acima do limite de tolerância.

2) Período: 02/04/1990 a 18/03/1996.

Empresa: SEW-EURODRIVE Brasil Ltda.

Atividades/funções: inspetor de qualidade/traçador.

Agente(s) nocivo(s): ruído de 87 dB (A).

Enquadramento legal: Código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 (acima de 80 decibéis).

Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 54), laudos técnicos de fls. 50/51 e 52/53, datados de 23/11/04, e laudo técnico de fls. 84/89, datado de 06/07/91.

Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período, em decorrência da exposição, de forma habitual e permanente, ao agente ruído acima do limite de tolerância.

3) Períodos: 14/05/1998 a 17/02/2003 e de 02/06/2003 a 24/01/2011.

Empresa: LEPE Ind. e Com. Ltda.

Atividades/funções: sup. rebarbação II.

Agente(s) nocivo(s): ruído de 92,57 dB (A).

Enquadramento legal: Decreto nº 2.172/97 (acima de 90 decibéis) e Decreto nº 4.882/03 (acima de 85 decibéis).

Provas: Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs (fls. 75/76 e 77/78), datados de 28/09/11, e laudos técnicos de fls. 91/141.

Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período, em decorrência da exposição, de forma habitual e permanente, ao agente ruído acima do limite de tolerância.

Assim, foi comprovada a exposição ao fator ruído em intensidade superior aos limites legais de tolerância, nos períodos indicados.

Outrossim, ressalto que o uso de equipamentos de proteção individual - EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a real efetividade do aparelho na neutralização do agente nocivo, sendo que, em se tratando, especificamente, do agente ruído, não há, no momento, equipamento capaz de neutralizar a nocividade gerada pelo referido agente agressivo. Nesse sentido, quadra mencionar o julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux, no qual foram fixadas duas teses, in verbis:

Observo, ainda, que a informação registrada pelo empregador no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a eficácia do EPI não tem o condão de descaracterizar a sujeição do segurado aos agentes nocivos. Conforme tratado na decisão proferida pelo C. STF na Repercussão Geral acima mencionada, a legislação previdenciária criou, com relação à aposentadoria especial, uma sistemática na qual é colocado a cargo do empregador o dever de elaborar laudo técnico voltado a determinar os fatores de risco existentes no ambiente de trabalho, ficando o Ministério da Previdência Social responsável por fiscalizar a regularidade do referido laudo. Ao mesmo tempo, autoriza-se que o empregador obtenha benefício tributário caso apresente simples declaração no sentido de que existiu o fornecimento de EPI eficaz ao empregado.

Notório que o sistema criado pela legislação é falho e incapaz de promover a real comprovação de que o empregado esteve, de fato, absolutamente protegido contra o fator de risco. A respeito, é precisa a observação do E. Ministro Luís Roberto Barroso, ao sustentar que "considerar que a declaração, por parte do empregador, acerca do fornecimento de EPI eficaz consiste em condição suficiente para afastar a aposentadoria especial, e, como será desenvolvido adiante, para obter relevante isenção tributária, cria incentivos econômicos contrários ao cumprimento dessas normas" (Normas Regulamentadoras relacionadas à Segurança do Trabalho).

Exata, ainda, a manifestação do E. Ministro Marco Aurélio, ao invocar o princípio da primazia da realidade, segundo o qual uma verdade formal não pode se sobrepor aos fatos que realmente ocorrem - sobretudo em hipótese na qual a declaração formal é prestada com objetivos econômicos.

Logo, se a legislação previdenciária cria situação que resulta, na prática, na inexistência de dados confiáveis sobre a eficácia ou não do EPI, não se pode impor ao segurado - que não concorre para a elaboração do laudo, nem para sua fiscalização - o dever de fazer prova da ineficácia do equipamento de proteção que lhe foi fornecido. Caberá, portanto, ao INSS o ônus de provar que o trabalhador foi totalmente protegido contra a situação de risco, pois não se pode impor ao empregado - que labora em condições nocivas à sua saúde - a obrigação de suportar individualmente os riscos inerentes à atividade produtiva perigosa, cujos benefícios são compartilhados por toda a sociedade.

Ressalto, adicionalmente, que a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral acima mencionada, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição".

Devo salientar também que o laudo (ou PPP) não contemporâneo ao exercício das atividades não impede a comprovação de sua natureza especial, desde que não tenha havido alteração expressiva no ambiente de trabalho. Neste sentido: "Desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral." (APELREEX nº 0009586-63.2013.4.03.6183, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. Tânia Marangoni, v.u., j. 14/03/16, DJe 31/03/16).

Ademais, se em data posterior ao trabalho realizado foi constatada a presença de agentes nocivos, é de bom senso imaginar que a sujeição dos trabalhadores à insalubridade não era menor à época do labor, haja vista os avanços tecnológicos e a evolução da segurança do trabalho que certamente sobrevieram com o passar do tempo.

De se recordar que a responsabilidade pela elaboração do laudo técnico e preenchimento dos formulários é imposta ao empregador, não podendo o empregado ser penalizado por eventuais imperfeições quanto à colheita de informações técnicas pela empresa ou quanto à elaboração do PPP, desde que inexista falha grave capaz de comprometer a idoneidade dos dados técnicos informados pelo tomador dos serviços.

Assim sendo, inexistindo motivo razoável para desacreditar as informações prestadas pela empresa nos formulários e nos laudos técnicos apresentados, não há como acolher as alegações feitas na apelação.

Cabe notar, ainda, que "É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual é legítima a realização de perícia indireta em empresa similar, em face da impossibilidade de produção da prova no local de trabalho." (AgRg no REsp nº 1.427.971/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Regina Helena Costa, v.u., j. 26/04/16, DJe 12/05/16). Ora, com mais razão ainda é de se admitir a perícia extemporânea feita pelo empregador no próprio ambiente de trabalho.

Logo, considerando que no agravo não foi apresentado nenhum fundamento apto a alterar a decisão impugnada, forçoso manter-se o posicionamento adotado.

Por fim, impossível acolher os requerimentos de prequestionamento e de declaração de que existe medição abaixo do limite de tolerância, na medida em que o recurso não contém fundamentação específica quanto a estas questões. Além disso, a presente decisão já expõe de forma suficiente os motivos para a manutenção da decisão agravada.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

É o meu voto.