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AGRAVO LEGAL EM EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. IMPRESCINDIBILIDADE DO USO DE ARMA DE FOGO. AGRAVO DESPROVIDO. TRF3. 0007137-24.2003.4.03.6106

Data da publicação: 10/07/2020, 01:33:32

AGRAVO LEGAL EM EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. IMPRESCINDIBILIDADE DO USO DE ARMA DE FOGO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. De início, observo que não se trata de hipótese de inaplicabilidade do Art. 557, posto que a decisão agravada foi proferida com base na jurisprudência sedimentada pelas turmas integrantes da Terceira Seção desta Corte. Contudo, ainda se entendesse não ser possível a aplicação do dispositivo em comento, a decisão singular restaria convalidada com a análise do agravo por este colegiado. 2. O desempenho da função de vigia ou vigilante constitui atividade perigosa, vez que o trabalhador que exerce tal profissão tem sua integridade física colocada em efetivo risco, não sendo poucos os relatos de policiais sobre as de lesões corporais e mortes ocorridas no exercício da atividade de vigilância patrimonial. 3. Cumpre salientar que, em vista da periculosidade inerente à função, não se mostra imprescindível o uso de arma de fogo para a caracterização do trabalho do vigilante como atividade especial. Precedentes deste Tribunal e do Tribunal Federal Regional da 4ª Região. 4. Reputa-se, portanto, perigosa tal atividade, por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa. 5. Agravo desprovido. (TRF 3ª Região, TERCEIRA SEÇÃO, EI - EMBARGOS INFRINGENTES - 1132083 - 0007137-24.2003.4.03.6106, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 22/01/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/02/2015 )


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 05/02/2015
AGRAVO LEGAL EM EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0007137-24.2003.4.03.6106/SP
2003.61.06.007137-2/SP
RELATOR:Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
EMBARGANTE:APARECIDO PEREIRA DA SILVA
ADVOGADO:SP198091 PRISCILA CARINA VICTORASSO e outro
EMBARGADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO:SP130267 KLEBER AUGUSTO TAGLIAFERRO e outro
:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVADA:DECISÃO DE FOLHAS

EMENTA

AGRAVO LEGAL EM EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. IMPRESCINDIBILIDADE DO USO DE ARMA DE FOGO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. De início, observo que não se trata de hipótese de inaplicabilidade do Art. 557, posto que a decisão agravada foi proferida com base na jurisprudência sedimentada pelas turmas integrantes da Terceira Seção desta Corte. Contudo, ainda se entendesse não ser possível a aplicação do dispositivo em comento, a decisão singular restaria convalidada com a análise do agravo por este colegiado.
2. O desempenho da função de vigia ou vigilante constitui atividade perigosa, vez que o trabalhador que exerce tal profissão tem sua integridade física colocada em efetivo risco, não sendo poucos os relatos de policiais sobre as de lesões corporais e mortes ocorridas no exercício da atividade de vigilância patrimonial.
3. Cumpre salientar que, em vista da periculosidade inerente à função, não se mostra imprescindível o uso de arma de fogo para a caracterização do trabalho do vigilante como atividade especial. Precedentes deste Tribunal e do Tribunal Federal Regional da 4ª Região.
4. Reputa-se, portanto, perigosa tal atividade, por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa.
5. Agravo desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 22 de janeiro de 2015.
BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA:10021
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Data e Hora: 28/01/2015 17:29:31



AGRAVO LEGAL EM EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0007137-24.2003.4.03.6106/SP
2003.61.06.007137-2/SP
RELATOR:Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
EMBARGANTE:APARECIDO PEREIRA DA SILVA
ADVOGADO:SP198091 PRISCILA CARINA VICTORASSO e outro
EMBARGADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO:SP130267 KLEBER AUGUSTO TAGLIAFERRO e outro
:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVADA:DECISÃO DE FOLHAS

RELATÓRIO

Trata-se de agravo legal interposto pelo INSS em face de decisão que, com fulcro no Art. 557, § 1º-A, do CPC, deu provimento aos embargos infringentes para fazer prevalecer o voto vencido, que negava provimento ao agravo legal interposto pelo INSS.


A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:


"Trata-se de embargos infringentes opostos pelo INSS em face de acórdão proferido pela C. 9ª Turma desta Corte, que, por maioria, deu provimento ao agravo legal interposto contra decisão monocrática que deu provimento à apelação da parte autora "para reconhecer o período de 01.01.72 a 80.10.79, como de efetivo labor rural, e os períodos de 05.02.80 a 04.10.83, 25.10.83 26.05.89 e de 27.05.89 a 17.04.95, como nocentes, com respectiva conversão em tempo comum, e para condenar o INSS ao pagamento de aposentadoria proporcional por tempo de serviço, à parte autora, a contar da citação".
O v. aresto restou assim redigido:
AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - VIGILANTE SEM UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO - NÃO RECONHECIMENTO DA NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. TEMPO SUFICIENTE. VIABILIDADE.
I. A partir da Lei nº 7.102 de 21/06/83, passou-se a exigir a prévia habilitação técnica do profissional, como condição para o regular exercício da atividade, especialmente para o uso de arma de fogo, e para serviços prestados em estabelecimentos financeiros ou em empresas especializadas na prestação de serviços de vigilância ou de transporte de valores.
II. Não comprovada a utilização de arma de fogo, inviável o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas no período de 27.05.1989 a 17.04.1995.
III. Mantida a concessão da aposentadoria proporcional, por contar o autor com mais de 30 anos de serviço, à época da EC 20/98.
IV. Agravo legal provido.
Pretende o embargante a prevalência do voto vencido, que negou provimento ao agravo.
Alega, em síntese, que não obstante o teor da decisão deste E. Tribunal, por maioria de votos, há que se enfatizar que efetivamente utilizou arma de fogo no período de 27.05.1989 a 17.04.1995, conforme demonstram as provas dos autos, restando demonstrado o exercício de atividade insalubre no referido período.
Contrarrazões a fls. 211-212,
O recurso foi admitido.
Autos redistribuídos à minha relatoria.
É o relatório. Decido.
O âmbito de devolutividade dos embargos infringentes se circunscreve à dissenção em torno da exigência de "prévia habilitação técnica do profissional, como condição para o regular exercício da atividade, especialmente para o uso de arma de fogo, e para serviços prestados em estabelecimentos financeiros ou em empresas especializadas na prestação de serviços de vigilância ou de transporte de valores", para efeito de reconhecimento tempo especial na função de vigilante no intervalo de 27.05.1989 a 17.04.1995.
Com relação à questão objeto de divergência, o voto vencido reitera as razões da decisão agravada, que, nesse particular, traz os seguintes fundamentos:
"Quanto ao período de 27.05.89 a 17.04.95, em que o autor exerceu a atividade de vigilante, observo que está enquadrada como especial no Decreto nº 53.831/64 (código 2.5.7), ainda que não tenha sido incluída nos Decretos nºs 83.080/79 e 89.312/84, cujo anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa.
Ademais, realço que não é necessária a comprovação de efetivo porte de arma de fogo no exercício das atribuições para que a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins seja reconhecida como nocente, com base na reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/12, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, sem destacar a necessidade de demonstração do uso de arma de fogo.
Por derradeiro, considerando que, na função de vigia, a exposição ao risco é inerente à sua atividade profissional e que a caracterização da nocividade independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, entendo desnecessária a exigência de se comprovar esse trabalho especial mediante laudo técnico e/ou perfil profissiográfico previdenciário - PPP, após 10.12.97.
Portanto, a atividade exercida de 27.05.89 a 17.04.95, na função de vigilante, deverá ser considerada especial, com conversão em tempo comum, pois consta nas categorias profissionais elencadas no quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64, código 2.5.7.
Nesse sentido, confiram-se as ementas abaixo transcritas:
'RECURSO ESPECIAL . PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. GUARDA -NOTURNO. ENQUADRAMENTO COMO ATIVIDADE ESPECIAL .
1. É induvidoso o direito do segurado, se atendidos os demais requisitos, à aposentadoria especial , em sendo de natureza perigosa, insalubre ou penosa a atividade por ele exercida, independentemente de constar ou não no elenco regulamentar dessas atividades.
2. "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial , se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento." (Súmula do extinto TFR, Enunciado nº 198).
3. Recurso conhecido.'
(STF, REsp 234.858/RS, 6ª Turma, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, DJ 12/05/2003, p. 361)
'PREVIDENCIÁRIO - SENTENÇA ULTRA PETITA - REDUÇÃO - RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL - CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE EM PARTE - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - REQUISITO PREENCHIDO - JUROS DE MORA - CORREÇÃO MONETÁRIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA PREJUDICADO - APELAÇÃO DO INSS E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS. - (...) - Prestando, o autor, serviços em condições especiais, nos termos da legislação vigente à época, anterior à edição do Decreto nº 2.172/97, faz jus à conversão do tempo de serviço prestado sob condições especiais em comum, para fins de aposentadoria, a teor do já citado art. 70 do Decreto 3.048/99. - É amplamente aceito na jurisprudência a condição de especial da atividade de vigia , eis que equiparada à atividade de guarda, prevista no item 2.5.7 do quadro anexo do Decreto n. 53.831/64. - Somado o período de trabalho em atividade especial devidamente convertido no período entre 03.11.1987 a 05.03.1997, não considerado em sede administrativa, o autor faz jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, deste a data da citação, no percentual de 76% do salário-de-benefício. - (...) Acolho a matéria preliminar. - Apelação do INSS e remessa oficial parcialmente providas. - Recurso adesivo prejudicado.'
(TRF/3ª Região, APELREEX 00427260920014039999, 7ª Turma, Relatora Desembargadora Federal EVA REGINA, DJF3 24/9/2008)
Destarte, todos os intervalos pleiteados merecem ser considerados nocentes, com conversão em tempo comum".
Passo à análise do mérito do recurso.
A questão tratada nos autos diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a conversão do tempo de serviço considerado especial em comum para concessão de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição.
Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.
A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.
Até 05/03/1997, quando publicado o Decreto 2.172, que regulamentou a Lei 9.032/95 e a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), o segurado deveria comprovar o tempo de serviço laborado em condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física dos segurados, mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 28/04/95 e, após esta data, mediante o enquadramento da atividade e apresentação de formulários da efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física, exceto em relação ao ruído e calor, para os quais sempre se exigiu o laudo pericial.
A partir de 05/03/97, a prova da efetiva exposição dos agentes previstos ou não no Decreto 2.172 deve ser realizada por meio de formulário-padrão, fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho.
Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DO PERÍODO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. LEI N.º 9.711/1998. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. LEIS N.ºS 9.032/1995 E 9.528/1997. OPERADOR DE MÁQUINAS. RUÍDO E CALOR. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ENUNCIADO Nº 7/STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. A tese de que não foram preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso especial resta afastada, em razão do dispositivo legal apontado como violado.
2. Até o advento da Lei n.º 9.032/1995 é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá através dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei n.º 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico.
3. Contudo, para comprovação da exposição a agentes insalubres (ruído e calor) sempre foi necessário aferição por laudo técnico, o que não se verificou nos presentes autos.
4. A irresignação que busca desconstituir os pressupostos fáticos adotados pelo acórdão recorrido encontra óbice na Súmula nº 7 desta Corte.
5. Agravo regimental."
(STJ, AgRg no REsp 877.972/SP, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 03/08/2010, DJe 30/08/2010).
Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827 de 03/09/03 permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.
Outrossim, não há que se falar em violação ao princípio "tempus regit actum", segundo o qual, a lei que disciplina a concessão de benefício previdenciário é a que vige quando se implementam os requisitos necessários para a sua obtenção. Tal princípio é aplicável quando se trata de concessão de aposentadoria e não nos casos de reconhecimento de período de atividade especial, o que é outra situação.
Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados do E. STF:
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENSÃO ESPECIAL. FISCAIS DE RENDA. ÓBITO DO SERVIDOR ANTERIOR AO ADVENTO DA LC ESTADUAL 69/90. LEI DE REGÊNCIA. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. NATUREZA DO BENEFÍCIO. SÚMULA STF 280. 1. Em matéria previdenciária, a lei de regência é a vigente ao tempo em que reunidos os requisitos para a concessão do benefício (princípio tempus regit actum). Precedentes. 2. Necessidade de prévio exame de legislação local (LC 69/90) para concluir de forma diversa do aresto impugnado que considerou o benefício como "de natureza previdenciária". Súmula STF 280. 3. Agravo regimental a que se nega provimento."
(RE 577827 AgR, Relatora: Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 24/05/2011, DJe-112 DIVULG 10-06-2011 public 13-06-2011 ement vol-02542-02 pp-00163); e
"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DEFERIDO ANTES DA LEI 9.876/99. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. CONJUGAÇÃO DE VANTAGENS DO NOVO SISTEMA COM O ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - Em matéria previdenciária, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a lei de regência é a vigente no tempo de concessão do benefício (tempus regit actum). II - Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior. III - Agravo regimental improvido".
(AI 816921 AgR, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 15/02/2011, DJe-043 divulg 03-03-2011 public 04-03-2011 ement vol-02476-02 pp-00507).
Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, assim dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, in verbis:
"Art. 68 (...)
§ 2º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho." (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 26/11/2001).
Assim sendo, a legislação previdenciária não mais exige a apresentação do laudo técnico para fins de comprovação de atividade especial, sendo que, embora continue a ser elaborado e emitido por profissional habilitado, qual seja, médico ou engenheiro do trabalho, o laudo permanece em poder da empresa que, com base nos dados ambientais ali contidos, emite o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, que reúne em um só documento tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental, e no qual consta o nome do profissional que efetuou o laudo técnico.
Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.
Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional n.º 20/98, em seu artigo 15, que devem permanecer inalterados os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 até que lei complementar defina a matéria.
O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:
"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA E REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURADOS. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.
1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética.
2. Tratando-se de correção de mero erro material do autor e não tendo sido alterada a natureza do pedido, resta afastada a configuração do julgamento extra petita.
3. Tendo o Tribunal a quo apenas adequado os cálculos do tempo de serviço laborado pelo autor aos termos da sentença, não há que se falar em reformatio in pejus, a ensejar a nulidade do julgado.
4. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.
5. Recurso Especial improvido."
(REsp 956110/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 29/08/2007, DJ 22/10/2007, p. 367).
Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, procedo ao exame do caso concreto.
Verifico que a parte autora comprovou o efetivo exercício de atividade especial no período de 27.05.1989 a 17.04.1995, mediante a apresentação de cópia de registro em CTPS, demonstrando o vínculo empregatício junto à Cooperativa dos Cafeicultores e Citricultores de São Paulo, na função de "vigia", no referido intervalo (fls. 48-51); e a juntada de formulário DSS 8030, que, sob as penas da lei, foi preenchido por aquela ex-empregadora, com a descrição de sua atuação como vigilante patrimonial, "utilizando-se de armamentos".
De fato, a atividade de vigia ou vigilante constitui atividade perigosa, porquanto o trabalhador que exerce tal profissão tem sua integridade física colocada em efetivo risco, não sendo poucos os relatos de policiais sobre as de lesões corporais e mortes ocorridas no exercício da atividade de vigilância patrimonial.
Havendo enquadramento no Decreto nº 53.831/64 (item 2.5.7, vigilante com uso de arma de fogo - equiparado a guarda), deve ser reconhecido o período acima como tempo de serviço especial, com possibilidade de conversão para tempo comum (Art. 70, § 2º, Decreto nº 3.048/99, com redação do Decreto nº 4.827/03).
Cumpre salientar que, em vista da periculosidade inerente à função, não se mostra imprescindível o uso de arma de fogo para a caracterização do trabalho do vigilante como atividade especial.
Nesse sentido, os julgados cujas ementas trago à colação:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL . VIGIA . INDEPENDE DE PORTE DE ARMA DE FOGO. LEI Nº 9.032/95. ARGUMENTOS JÁ APRECIADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO DO AGRAVO (ART. 557, §1º DO C.P.C.) I - O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 535 do Código de Processo Civil, é sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão e, ainda, conforme o entendimento jurisprudencial, a ocorrência de erro material no julgado. II - As questões trazidas nos presentes embargos, restaram expressamente apreciadas nas decisões de fls. 265/269 e 282/284 e foram objeto de impugnação no agravo interposto pelo réu à fls. 273/276, cujos argumentos ali expendidos são apenas repetidos nestes embargos. III - A irresignação do embargante quanto ao entendimento desta 10ª Turma quanto à possibilidade de reconhecimento da especial idade da atividade desenvolvida na condição de vigilante no período de 16.06.1993 a 05.08.2005, caso dos autos, não se coaduna com a finalidade dos embargos declaratórios. IV - Ainda que os embargos de declaração tenham a finalidade de prequestionamento, devem observar os limites traçados no art. 535 do CPC (STJ-1a Turma, Resp 11.465-0-SP, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 23.11.92, rejeitaram os embs., v.u., DJU 15.2.93, p. 1.665). V - Embargos de declaração do INSS rejeitados.
(TRF3, APELREE - APELREE 2005.61.05.008857-8, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, DJF3 CJ1 DATA:27/10/2010, p. 1162);
PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO COMO ATIVIDADE ESPECIAL. VIGIA. AGRAVO LEGAL.
- O período laborado como vigilante, conquanto a lei não preveja expressamente o enquadramento da atividade no rol de atividades especiais, é forçoso reconhecer sua periculosidade, independente do uso de arma de fogo, por analogia à função de guarda, prevista no item 2.5.7 do Decreto 53.831/64. (REsp 449.221 SC, Min. Felix Fischer)
- Negado provimento ao agravo.
(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC 0039938-17.2004.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, julgado em 28/04/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/05/2014); e
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RECONHECIMENTO DE LABOR ESPECIAL. VIGILANTE. RUÍDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. TUTELA ANTECIPADA MANTIDA. AGRAVO LEGAL.
- A caracterização e a comprovação do tempo de atividade especial devem levar em consideração a legislação vigente à época em que exercida a atividade.
(...)
- A atividade de vigilante é considerada especial, ainda que não tenha sido incluída nos Decretos nºs 83.080/79 e 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa.
- Não é necessária a comprovação de efetivo porte de arma de fogo no exercício das atribuições para que a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins seja reconhecida como nocente, com base na reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/12, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, sem destacar a necessidade de demonstração do uso de arma de fogo.
- Na função de vigia, a exposição ao risco é inerente à atividade profissional e a caracterização da nocividade independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte. Desnecessário mesmo, a comprovação mediante laudo técnico e/ou perfil profissiográfico previdenciário.
- Mantida a revisão do benefício. Renda Mensal Inicial a ser recalculada com o acréscimo ao tempo de serviço, já computado pelo INSS, dos períodos ora reconhecidos como exercidos em condições especiais.
(...)
- Agravo legal parcialmente provido.
(TRF 3ª Região, NONA TURMA, APELREEX 0006823-15.2013.4.03.6143, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, julgado em 04/08/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/08/2014)
Reputa-se, portanto, perigosa tal atividade por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa.
Entendo que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após à vigência do Decreto nº 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido, consoante a orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal Justiça (6ª Turma, RESP nº 441469, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11/02/2003, DJU 10/03/2003, p. 338).
Aliás, a despeito da necessidade de se comprovar esse trabalho especial mediante estudo técnico ou perfil profissiográfico, entendo que tal exigência não se mostra adequada aos ditames da Seguridade Social, pois, ao contrário das demais atividades profissionais expostas a agentes nocivos, o laudo pericial resulta inviável no caso dos vigias portadores de armas de fogo, na medida em que a avaliação do grau de periculosidade se dá no mesmo âmbito da presunção adotada pelo enquadramento no Decreto nº 53.831/64, vale dizer, somente seria possível avaliar a efetiva exposição de risco numa situação real de defesa ao patrimônio tutelado, justamente o que se procura prevenir com contratação dos profissionais da área da segurança privada.
A propósito da continuidade das circunstâncias de perigo a que exposto o segurado, bem decidiu este E. Tribunal que "Diferentemente do que ocorre com a insalubridade, na qual ganha importância o tempo, por seu efeito cumulativo, em se tratando de atividade perigosa, sua caracterização independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, justificando o enquadramento especial , não havendo que se falar em intermitência, uma vez que o autor exerce a função de vigia durante toda a jornada de trabalho, assim sendo, a exposição ao risco é inerente à sua atividade profissional" (10ª Turma, AC nº 2007.03.99.038553-3, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 23/06/2009, DJF3 01/07/2009, p. 889).
Ademais, conquanto a Lei 7.102/83 tenha disposto sobre a segurança de estabelecimentos financeiros, fixando normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, atribuiu ao Ministério da Justiça o dever de fiscalizá-las, sendo inviável o não reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante em face do descumprimento de obrigação destinada às contratantes.
É de se arrazoar que, ao não observarem as normas legais, tais empresas acabam por expor seus funcionários a um risco ainda mais elevado, não se devendo recusar a estes o amparo social da Previdência, na exata medida do que fazem jus em razão da periculosidade a que foram submetidos.
Ante o exposto, com fulcro no Art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento aos embargos infringentes para fazer prevalecer a conclusão do voto vencido, que negava provimento ao agravo legal interposto pelo INSS, nos termos em que explicitado.
Dê-se ciência e, após, observadas as formalidades legais, baixem-se os autos ao Juízo de origem."

O agravante argui, preliminarmente, que não se pode aplicar o Art. 557 do CPC no julgamento de embargos infringentes.


No mérito, postula pela prevalência do voto condutor, que deu provimento ao agravo legal interposto pelo INSS para reformar a decisão atacada e dar parcial provimento à apelação do autor, "para excluir o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas de 27.05.1989 a 17.04.1995 como vigilante, sem o uso de arma de fogo, mantendo, contudo, a concessão de aposentadoria proporcional, por contar o autor com mais de 30 anos de serviço, à época da EC 20/98".


VOTO

De início, observo que não se trata de hipótese de inaplicabilidade do Art. 557, posto que a decisão agravada foi proferida com base na jurisprudência sedimentada pelas turmas integrantes da Terceira Seção desta Corte. Contudo, ainda se entendesse não ser possível a aplicação do dispositivo em comento, a decisão singular restaria convalidada com a análise do agravo por este colegiado.


Passo à análise do mérito do recurso.


A parte autora comprovou o efetivo exercício de atividade especial no período de 27.05.1989 a 17.04.1995, mediante a apresentação de cópia de registro em CTPS, demonstrando o vínculo empregatício junto à Cooperativa dos Cafeicultores e Citricultores de São Paulo, na função de "vigia", no referido intervalo (fls. 48-51); e a juntada de formulário DSS 8030, que, sob as penas da lei, foi preenchido por aquela ex-empregadora, com a descrição de sua atuação como vigilante patrimonial, "utilizando-se de armamentos".


O desempenho da função de vigia ou vigilante constitui atividade perigosa, vez que o trabalhador que exerce tal profissão tem sua integridade física colocada em efetivo risco, não sendo poucos os relatos de policiais sobre as de lesões corporais e mortes ocorridas no exercício da atividade de vigilância patrimonial.


Havendo enquadramento no Decreto nº 53.831/64 (item 2.5.7, vigilante com uso de arma de fogo - equiparado a guarda), deve ser reconhecido o período acima como tempo de serviço especial, com possibilidade de conversão para tempo comum (Art. 70, § 2º, Decreto nº 3.048/99, com redação do Decreto nº 4.827/03).


Cumpre salientar que, em vista da periculosidade inerente à função, não se mostra imprescindível o uso de arma de fogo para a caracterização do trabalho do vigilante como atividade especial.


Nesse sentido tem se pronunciado os órgãos que integram a Terceira Seção desta Corte. In verbis:


PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL . VIGIA . INDEPENDE DE PORTE DE ARMA DE FOGO. LEI Nº 9.032/95. ARGUMENTOS JÁ APRECIADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO DO AGRAVO (ART. 557, §1º DO C.P.C.) I - O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 535 do Código de Processo Civil, é sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão e, ainda, conforme o entendimento jurisprudencial, a ocorrência de erro material no julgado. II - As questões trazidas nos presentes embargos, restaram expressamente apreciadas nas decisões de fls. 265/269 e 282/284 e foram objeto de impugnação no agravo interposto pelo réu à fls. 273/276, cujos argumentos ali expendidos são apenas repetidos nestes embargos. III - A irresignação do embargante quanto ao entendimento desta 10ª Turma quanto à possibilidade de reconhecimento da especial idade da atividade desenvolvida na condição de vigilante no período de 16.06.1993 a 05.08.2005, caso dos autos, não se coaduna com a finalidade dos embargos declaratórios. IV - Ainda que os embargos de declaração tenham a finalidade de prequestionamento, devem observar os limites traçados no art. 535 do CPC (STJ-1a Turma, Resp 11.465-0-SP, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 23.11.92, rejeitaram os embs., v.u., DJU 15.2.93, p. 1.665). V - Embargos de declaração do INSS rejeitados.
(TRF3, APELREE - APELREE 2005.61.05.008857-8, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, DJF3 CJ1 DATA:27/10/2010, p. 1162);
PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO COMO ATIVIDADE ESPECIAL. VIGIA. AGRAVO LEGAL.
- O período laborado como vigilante, conquanto a lei não preveja expressamente o enquadramento da atividade no rol de atividades especiais, é forçoso reconhecer sua periculosidade, independente do uso de arma de fogo, por analogia à função de guarda, prevista no item 2.5.7 do Decreto 53.831/64. (REsp 449.221 SC, Min. Felix Fischer)
- Negado provimento ao agravo.
(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC 0039938-17.2004.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, julgado em 28/04/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/05/2014); e
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RECONHECIMENTO DE LABOR ESPECIAL. VIGILANTE. RUÍDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. TUTELA ANTECIPADA MANTIDA. AGRAVO LEGAL.
- A caracterização e a comprovação do tempo de atividade especial devem levar em consideração a legislação vigente à época em que exercida a atividade.
(...)
- A atividade de vigilante é considerada especial, ainda que não tenha sido incluída nos Decretos nºs 83.080/79 e 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa.
- Não é necessária a comprovação de efetivo porte de arma de fogo no exercício das atribuições para que a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins seja reconhecida como nocente, com base na reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/12, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, sem destacar a necessidade de demonstração do uso de arma de fogo.
- Na função de vigia, a exposição ao risco é inerente à atividade profissional e a caracterização da nocividade independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte. Desnecessário mesmo, a comprovação mediante laudo técnico e/ou perfil profissiográfico previdenciário.
- Mantida a revisão do benefício. Renda Mensal Inicial a ser recalculada com o acréscimo ao tempo de serviço, já computado pelo INSS, dos períodos ora reconhecidos como exercidos em condições especiais.
(...)
- Agravo legal parcialmente provido.
(TRF 3ª Região, NONA TURMA, APELREEX 0006823-15.2013.4.03.6143, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, julgado em 04/08/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/08/2014).

Na mesma esteira, cito os precedentes desta Egrégia Terceira Seção e da E. Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:


PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO SANADA. MANUTENÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO ADOTADA PELO VOTO VENCIDO QUANTO A ATIVIDADE ESPECIAL EXERCIDA POR VIGILANTE. CARÁTER INFRINGENTE. INTUITO DE PREQUESTIONAMENTO.
I - Caracterizada a existência de omissão no aresto embargado, quanto ao enfrentamento da questão relativa à impossibilidade do reconhecimento de atividade especial exercida por vigia sem arma de fogo.
II - Mantida, em sua integralidade, a fundamentação adotada pelo voto do I. Relator quanto ao reconhecimento da atividade especial exercida por vigilante, sem o emprego de arma de fogo, a argumentação se revela de caráter infringente, para modificação do Julgado, não sendo os embargos de declaração o meio adequado para acolhimento da pretensão, produto de inconformismo com o resultado desfavorável da demanda.
III - O recurso de embargos de declaração não é meio hábil ao reexame da causa.
IV - A explanação de matérias com finalidade única de estabelecer prequestionamento a justificar cabimento de eventual recurso não elide a inadmissibilidade dos embargos declaratórios quando ausentes os requisitos do artigo 535, do CPC.
V - Embargos acolhidos em parte, tão somente para sanar a omissão apontada.
(TRF 3ª Região, Terceira Seção. AR 0009338-42.2001.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, julg. 23/04/2009, e-DJF3 Judicial 2 18/05/2009 pág. 138);
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL. VIGIA. DESNECESSIDADE DO PORTE DE ARMA DE FOGO.
A atividade de vigia é considerada especial, por analogia à função de Guarda, prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, tida como perigosa. A caracterização de tal periculosidade, no entanto, independe do fato de o segurado portar, ou não, arma de fogo no exercício de sua jornada laboral, porquanto tal requisito objetivo não está presente na legislação de regência.
(TRF 4ª REGIÃO, 3ª Seção; EIAC - 15413, 199904010825200/SC; Relatora: Desemb. Virgínia Scheibe; v.u.j, em 13/03/2002, DJU 10/04/2002, pág: 426).

Reputa-se, portanto, perigosa tal atividade, por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa.


Entendo que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após à vigência do Decreto nº 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido, consoante a orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal Justiça (6ª Turma, RESP nº 441469, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11/02/2003, DJU 10/03/2003, p. 338).


Aliás, a despeito da necessidade de se comprovar esse trabalho especial mediante estudo técnico ou perfil profissiográfico, entendo que tal exigência não se mostra adequada aos ditames da Seguridade Social, pois, ao contrário das demais atividades profissionais expostas a agentes nocivos, o laudo pericial resulta inviável no caso dos vigias portadores de armas de fogo, na medida em que a avaliação do grau de periculosidade se dá no mesmo âmbito da presunção adotada pelo enquadramento no Decreto nº 53.831/64, vale dizer, somente seria possível avaliar a efetiva exposição de risco numa situação real de defesa ao patrimônio tutelado, justamente o que se procura prevenir com contratação dos profissionais da área da segurança privada.


A propósito da continuidade das circunstâncias de perigo a que exposto o segurado, bem decidiu este E. Tribunal que "Diferentemente do que ocorre com a insalubridade, na qual ganha importância o tempo, por seu efeito cumulativo, em se tratando de atividade perigosa, sua caracterização independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, justificando o enquadramento especial , não havendo que se falar em intermitência, uma vez que o autor exerce a função de vigia durante toda a jornada de trabalho, assim sendo, a exposição ao risco é inerente à sua atividade profissional" (10ª Turma, AC nº 2007.03.99.038553-3, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 23/06/2009, DJF3 01/07/2009, p. 889).


Ademais, conquanto a Lei 7.102/83 tenha disposto sobre a segurança de estabelecimentos financeiros, fixando normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, atribuiu ao Ministério da Justiça o dever de fiscalizá-las, sendo inviável o não reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante em face do descumprimento de obrigação destinada às empregadoras.


É de se arrazoar que, ao não observarem as normas legais, tais empresas acabam por expor seus funcionários a um risco ainda mais elevado, não se devendo recusar a estes o amparo social da Previdência, na exata medida do que fazem jus em razão da periculosidade a que foram submetidos.


O agravante não trouxe argumentos novos, capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada.


Ante o exposto, nego provimento ao agravo.


É o voto.


BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal


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