PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AFASTADO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DESDE O BENEFÍCIO DE AUXÍLI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida e ao agravo retido, negar-lhes provimento e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação revisional de benefício previdenciário, sobreveio sentença de parcial procedência do pedido, condenando-se a autarquia previdenciária a revisar a renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, desde o auxílio-doença precedente até a data do óbito do autor, acrescentando ao tempo de contribuição o período de 01/10/1996 a 11/10/2000, reconhecido em reclamação trabalhista, considerando-se, no cálculo do salário-de-benefício, os salários-de-contribuição percebidos no período de 03/1997 a 10/2000, desde que comprovado o correspondente recolhimento previdenciário atinente ao período e verbas salariais reconhecidos, bem assim somando-se no cálculo do salário-de-benefício os salários-de-contribuição vertidos durante o período de exercício de mais de uma atividade concomitante, nos termos do art. 32 caput, primeira parte, da Lei nº 8.213/91, com o pagamento das diferenças apuradas atualizadas, acrescidas de juros de mora de 0,5% ao mês, desde a citação, observando-se a prescrição quinquenal e o limite do salário-de-benefício e da renda mensal do benefício, condenando-se cada parte a arcar com a verba honorária do respectivo patrono.

A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação pugnando pela reforma integral da sentença recorrida, para que seja julgado improcedente o pedido de revisão da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, mediante a inclusão de diferenças salariais, obtidas em reclamação trabalhista, nos salários-de-contribuição utilizados no período básico de cálculo. Aduz, ainda, a legalidade da concessão do benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez, bem assim ser indevida a devolução dos valores recolhidos voluntariamente à Previdência Social.

Por sua vez, a parte autora interpôs recurso de apelação, arguindo, preliminarmente, cerceamento de defesa, em razão da ausência de oportunidade para produção de prova contábil e prova testemunhal, reiterando o agravo retido de fls. 410/417. No mérito, postula a reforma da sentença, no tocante à concessão da aposentadoria por invalidez desde a concessão do benefício de auxílio-doença. Subsidiariamente, requer a alteração da sentença quanto à correção monetária, aos juros de mora e à verba honorária.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Inicialmente, conheço do agravo retido interposto às fls. 410/417, porém, nego-lhe provimento, uma vez que o presente feito prescinde de fatos que demandem comprovação declaratória via prova testemunhal ou prova contábil, bem como está suficientemente demonstrado e comprovado através dos documentos juntados aos autos, em especial cópias do processo trabalhista. Além disso, tais provas em nada modificariam o resultado da lide.

Superada tal questão, passa-se ao exame e julgamento do mérito.

Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez, de acordo com o artigo 42, caput e § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, são os que se seguem: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento da carência, quando for o caso; 3) incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência; 4) não serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas.

No caso em exame, não restou comprovado que a parte autora encontrava-se incapacitada para o trabalho de forma total e permanente desde a concessão do benefício de auxílio-doença (28/08/2001).

Com efeito, das perícias médicas realizadas administrativamente não é possível extrair a incapacidade total e permanente da parte autora desde 28/08/2001, pois a doença que resultou na concessão da aposentadoria por invalidez é diversa da que gerou direito ao benefício de auxílio-doença (fls. 329/339).

Por outro lado, a parte autora não juntou aos autos nenhum documento capaz de afastar as conclusões das perícias médicas administrativas.

Assim, restou correta a concessão do benefício de auxílio-doença desde 28/08/2001 e sua conversão em aposentadoria por invalidez em 27/08/2002.

Por outro lado, a parte autora obteve a concessão de seu benefício de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez na vigência da atual Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, e da Lei nº 8.213/91, conforme se verifica das cartas de concessão/memória de cálculo dos benefícios juntado aos autos às fls. 22 e 31.

O artigo 28, inciso I, da Lei nº 8.212/91 (Plano de Custeio da Previdência Social), dispõe que o salário-de-contribuição, para o empregado, é "a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)".

Nesse sentido, respeitados os limites estabelecidos, a legislação previdenciária considera, para o cálculo da renda mensal inicial, os ganhos habituais, quer sob a forma de salário fixo, quer sob a forma de utilidades, e as horas extras e demais diferenças salariais apuradas, pagas em face de reclamação trabalhistas se amoldam perfeitamente a tal previsão, de forma que as mesmas devem integrar os salários-de-contribuição utilizados no período básico de cálculo para apuração da renda mensal inicial da parte autora.

Tal entendimento encontra respaldo nos seguintes precedentes jurisprudenciais:

Há de se ressaltar que a ausência de integração da autarquia previdenciária a lide trabalhista não impede o direito da parte autora rever o cálculo de seu benefício. Neste sentido, confira: "O fato de o INSS não ter participado da lide trabalhista e a dúvida quanto à natureza das parcelas pleiteadas judicialmente (se integrante ou não do salário-de-contribuição, a teor do disposto no art. 28 da Lei 8.212/91), não impedem a inclusão do valor reconhecido pela Justiça Obreira no cálculo do salário-de-benefício porque houve recolhimento da contribuição previdenciária." (TRF-4ª Região, AC-Proc. nº 200101000304188/MG, Relator Desembargador Federal LUIZ GONZAGA BARBOSA MOREIRA, j. 14/12/2004, DJ 1/04/2005, p. 30).

A não inclusão das demais verbas nos salários-de-contribuição na época dos fatos, não transfere ao empregado a responsabilidade pelo ato cometido por tais empregadores quanto ao seu pagamento, bem como ao recolhimento das contribuições em época própria. O direito já integrava o patrimônio do segurado; dependia apenas de sua declaração pela Justiça do Trabalho. O efeito da declaração é "ex tunc". O INSS, na hipótese, não está sendo penalizado, mas apenas compelido a arcar com o pagamento dos valores efetivamente devidos.

Por fim, a ausência de contas detalhadas quanto aos valores apurados e recolhidos aos cofres da autarquia previdenciária, para apuração do cálculo do valor devido, em nada obsta o reconhecimento do direito buscado.

Assim, é legítimo o pedido da parte autora visando à condenação da autarquia previdenciária a revisar a renda mensal inicial de seus benefícios (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez), mediante a inclusão das verbas reconhecidas em reclamação trabalhista nos salários-de-contribuição utilizados no período básico de cálculo, conforme fixado na sentença recorrida.

No tocante à devolução dos valores recolhidos voluntariamente à Previdência Social, falta interesse recursal à autarquia previdenciária, ante a ausência de condenação neste sentido.

Quanto à correção monetária e juros de mora, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, foi objeto de declaração de inconstitucionalidade por arrastamento o art. 1º-F da Lei 9.494/97, mas limitado apenas à parte em que o texto legal estava vinculado ao art. 100, § 12, da CF, incluído pela EC 62/2009, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios.

Assim, no tocante à atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório, o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, ainda não foi objeto de pronunciamento expresso pelo colendo Supremo Tribunal Federal, no tocante à constitucionalidade, de sorte que continua em pleno vigor.

Portanto, impõe-se determinar a adoção dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, nos moldes do art. 5º da Lei 11.960/2009, a partir de sua vigência (30/6/2009).

Ante a sucumbência recíproca, arcará o réu com os honorários do patrono do autor, que arbitro em 5% sobre o valor da condenação. Deixo de condenar a parte autora ao pagamento de honorários em favor do procurador da autarquia por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO DE PARTE DA APELAÇÃO DO INSS no tocante à devolução dos valores recolhidos voluntariamente à Previdência Social e, NA PARTE CONHECIDA, E AO AGRAVO RETIDO DA PARTE AUTORA, NEGO-LHES PROVIMENTO E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA no tocante à verba honorária, na forma da fundamentação.

É o voto.