PREVIDENCIÁRIO. AGRAVOS RETIDOS CONHECIDOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE LABOR URBANO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao agravo retido interposto pela parte autora, ao agravo retido interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e ao recurso de apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de apelação interposta pela parte autora (fls. 595/610) em face da r. sentença (fls. 589/592) que julgou improcedente pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição (mediante o reconhecimento de labor especial, de labor comum e na condição de autônomo), fixando verba honorária em R$ 500,00 (quinhentos reais), cuja exigibilidade encontra-se suspensa em razão do deferimento dos benefícios de Justiça Gratuita.

Reitera, preliminarmente, a parte autora o agravo retido de fls. 582/583 (tirado em face da decisão que entendeu por preclusa a prova testemunhal em razão de o rol ter sido apresentado intempestivamente) e, no mérito, aduz ter direito a se aposentar por tempo de contribuição mediante o cômputo de períodos especiais, de período comum e de período como autônomo.

Subiram os autos com contrarrazões (nas quais o ente autárquico reiterou o agravo retido de fls. 557/558, tirado em face da decisão que indeferiu requerimento para que o autor fosse intimado a fornecer os endereços de seus supostos empregadores, além de cópia dos livros de registro de empregados).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Primeiramente, conheço dos agravos retidos interpostos tanto pela parte autora (fls. 582/583) como pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 557/558), vez que devidamente reiterados em suas razões de apelação / contrarrazões, cumprindo o requisito previsto no art. 523, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável à espécie em razão do princípio do tempus regit actum.

Iniciando pela pretensão formulada pela parte autora em mencionado recurso, verifica-se argumentação no sentido de que teria agido erroneamente o Ilustre Magistrado de piso ao tornar preclusa a prova testemunhal em razão do oferecimento do rol de testemunhas intempestivamente em razão de que tal rol teria sido ofertado no prazo assinado. Todavia, não merece acolhimento tal pleito. Isso porque a decisão de fls. 554 deferiu a oitiva de testemunhas, cujo rol deveria ser trazido aos autos no prazo de 10 (dez) dias a contar da intimação da própria decisão deferitória da prova - nota-se que tal provimento judicial foi disponibilizado para publicação em 14/09/2011 (conforme certidão de fls. 554v), de modo que o prazo para apresentação do rol se esgotara em 26/09/2011. Analisando a petição apresentada pela parte autora com as testemunhas que pugnava oitiva (fls. 572), apura-se seu protocolo apenas em 03/10/2011, portanto, após o decurso do prazo assentado para tal fim, razão pela qual correta a decisão recorrida, devendo ser negado provimento ao agravo retido manejado pela parte autora.

Indo adiante, no que concerne ao agravo retido interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em face da decisão que indeferiu requerimento para que a parte autora fornecesse os endereços de seus supostos empregadores, bem como cópia dos livros de registro de empregados, entendo que o ônus probatório dos fatos constitutivos do direito pugnado nesta demanda recai sobre a parte autora (nos termos dos arts. 333, I, do Código de Processo Civil de 1973, e 373, I, do Código de Processo Civil), ou seja, cabia a ela, parte autora, comprovar os fatos controvertidos com o escopo de permitir o deferimento do benefício previdenciário vindicado, razão pela qual penso ter agido corretamente o Ilustre Magistrado de piso ao indeferir os requerimentos autárquicos (frise-se: justamente porque cabia à parte autora demonstrar os elementos litigiosos). Assim, nego provimento ao agravo retido manejado pelo ente público.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DA COMPROVAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO

A comprovação do tempo de serviço opera-se de acordo com os arts. 55 e 108, ambos da Lei nº 8.213/91, sendo sempre necessário início de prova material, afastada a prova exclusivamente testemunhal, exceto por motivo de força maior ou de caso fortuito. Nesse contexto, são hábeis para tal finalidade os documentos relativos ao exercício de atividade nos períodos a serem contados e contemporâneos aos fatos a comprovar, com menção das datas de início e de término, e, quando for caso de trabalhador avulso, a duração do trabalho e a condição em que foi prestado. Quando da ausência de prova documental contemporânea, admite-se declaração do empregador, atestado de empresa ainda existente, certificado ou certidão de entidade oficial dos quais constem os dados previstos no caput do art. 62 do Decreto nº 3.048/99, desde que extraídos de registros efetivamente existentes e acessíveis à fiscalização da autarquia previdenciária.

Prescreve o art. 62, § 1º, Decreto nº 3.048/99, alterado pelos Decretos nºs 4.079/02 e 4.729/03:

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Dos períodos controvertidos: Pugna a parte autora pelo reconhecimento como especial do labor exercido entre 01/03/1961 e 10/04/1966, entre 13/08/1975 e 26/09/1975, entre 16/12/1975 e 08/03/1976, entre 09/03/1976 e 30/05/1976, entre 02/06/1976 e 31/10/1976, entre 01/12/1976 e 31/12/1976, entre 01/09/1977 e 30/12/1981, entre 01/01/1982 e 31/10/1982, entre 01/02/1983 e 31/10/1983, entre 01/11/1983 e 05/12/1983, entre 02/01/1984 e 31/07/1985, entre 01/09/1985 e 31/10/1985, entre 02/01/1986 e 30/05/1986 e entre 04/07/1986 e 31/10/1987, bem como o assentamento do labor comum levado a efeito entre 24/04/1966 e 31/03/1975.

Questão prejudicial ao reconhecimento do labor especial nos intervalos anteriormente delimitados surgiu no curso do iter procedimental consistente na comprovação da efetiva existência de contrato de trabalho em tais lapsos (em razão de supostas ocorrências de fraude na concessão de aposentadoria na cidade de São Manuel por meio da intervenção de escritório de advocacia que "criava" vínculos inexistentes em CTPS a fim de que o interessado cumprisse os requisitos previstos em lei para fins de deferimento da prestação previdenciária).

Nesse diapasão, passou a ser ponto controvertido na lide os próprios registros em CTPS nos quais a parte autora buscava o reconhecimento do exercício de atividade especial, cabendo considerar que foi franqueada à parte autora a produção de todos os meios de provas a fim de demonstrar a efetiva prestação de serviço nos períodos mencionados, sendo que ela apenas trouxe aos autos a 2ª via de sua CTPS (fls. 541) sobre a qual recaia toda a controvérsia. O Ilustre Magistrado de piso deferiu a colheita de prova oral de ofício (tanto depoimento pessoal da parte autora como oitiva de testemunhas - fls. 554), cabendo ressaltar que a parte autora arrolou suas testemunhas de forma intempestiva (conforme certidão de fls. 573), motivo pelo qual indeferida tal prova (o que ensejou o manejo de agravo retido julgado no início deste voto).

Quando de seu depoimento pessoal (fls. 587), a parte autora afirmou que: "Certa vez levou a primeira via de sua carteira de trabalho até o escritório de advogado situado em São Manuel para tentar obtenção de aposentadoria. Acredita que tal advogado chama-se Elcio ou algo parecido. Nunca mais conseguiu resgatar sua carteira que lá se extraviou. Posteriormente, recebeu informação de que estaria tudo certo para sua aposentadoria. Porém, não lhe foi entregue carteira de trabalho. Não obteve segunda via de sua carteira de trabalho. Após, retifica informação dizendo que tirou uma nova carteira de trabalho (...) Os registros acostados na carteira que obteve no Ministério do Trabalho não são os mesmos da carteira que extraviou no escritório de advocacia. Afirma que os registros da carteira confeccionada no Ministério do Trabalho são mais recentes que os da outra. Exibidos os documentos de fls. 440/444, afirma não saber explicar a razão de o registro do período de 1961 a 1966 estar inserido no local copiado às fls. 444 (...)".

Diante te tal cenário fático, entendo que a parte autora sequer conseguiu desempenhar ônus que lhe competia de, primeiramente, demonstrar a existência dos vínculos empregatícios controvertidos (à exceção do período de 01/09/1977 a 30/12/1981, constante no CNIS - fls. 85), nos termos dos arts. 333, I, do Código de Processo Civil de 1973, e 373, I, do Código de Processo Civil. Isso porque, instada a lançar mão de qualquer meio de prova apto a demonstrar os fatos que narrava, não colacionou aos autos qualquer elemento de prova (sem contar o fato de ter arrolado testemunhas intempestivamente), de modo que entendo impossível assentar a existência de contrato de trabalho nos lapsos compreendidos entre 01/03/1961 e 10/04/1966, entre 13/08/1975 e 26/09/1975, entre 16/12/1975 e 08/03/1976, entre 09/03/1976 e 30/05/1976, entre 02/06/1976 e 31/10/1976, entre 01/12/1976 e 31/12/1976, entre 01/01/1982 e 31/10/1982, entre 01/02/1983 e 31/10/1983, entre 01/11/1983 e 05/12/1983, entre 02/01/1984 e 31/07/1985, entre 01/09/1985 e 31/10/1985, entre 02/01/1986 e 30/05/1986 e entre 04/07/1986 e 31/10/1987, restando, assim, prejudicada a análise da especialidade do labor em tais interregnos.

Importante consignar que toda essa questão trazida a lume se aplica ao intervalo de 24/04/1966 a 31/03/1975 (no qual a parte autora pugna pelo reconhecimento de labor comum) - como não há qualquer elemento de prova a demonstrar a existência do vínculo (a não ser a CTPS sobre a qual recaí severa dúvida), reputo que a parte autora não conseguiu comprovar a existência de labor no interregno em tela.

Destaque-se que não se está afirmando a existência de fraude (que precisa ser efetivamente demonstrada nos autos), mas sim que a parte autora não comprovou fato constitutivo de seu direito (de acordo com a distribuição do ônus probatório nos termos da legislação processual - arts. 333, I, do Código de Processo Civil de 1973, e 373, I, do Código de Processo Civil), o que impede o deferimento do pleito.

Indo adiante, em relação ao intervalo de 01/09/1977 a 30/12/1981, conforme dito alhures, porque constante do CNIS (fls. 85), reputo possível adentrar ao pleito de reconhecimento de atividade especial (haja vista restar incontroversa a existência do liame trabalhista). Nesse contexto, para demonstrar o exercício de atividade especial, a parte autora colacionou aos autos sua CTPS (fls. 93 e 130 - sobre a qual não recai dúvida quanto à existência do vínculo justamente porque há seu lançamento no CNIS), indicando o exercício da profissão de pedreiro, e o formulário de fls. 149, também mencionando o labor de pedreiro / pintor e a exposição a altura, tintas, thinner, solvente, poeira, ruído e estilhaço.

Analisando tal conjunto probatório, entendo que a parte autora não faz jus ao reconhecimento da especialidade do labor tendo em vista que a profissão de pedreiro / pintor não está elencada dentre aquelas previstas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, o que obsta o reconhecimento vindicado por mero enquadramento da categoria profissional. Da mesma forma, no que concerne à submissão a agente agressivo, a generalidade do formulário indicado (falta de indicação da concentração da poeira e da intensidade do ruído), aliada a ausência de previsão de alguns agentes como aptos a tornar o labor especial (estilhaços, tinta, thinner e solvente) e de laudo técnico individual, impedem o deferimento da pretensão. Por oportuno, a menção à altura não encontra contemplação na legislação de regência como permissiva do reconhecimento de labor especial.

Do período como autônomo: A autarquia previdenciária já tinha reconhecido os lapsos de 01/09/1987 a 31/12/1992, de 01/02/1993 a 30/06/1993 e de 01/08/1993 a 30/03/1998 nos quais a parte autora verteu contribuições previdenciárias ao sistema como autônoma (fls. 493/494), restando, assim, incontroversos.

DO CASO CONCRETO

Somados os períodos incontroversos (fls. 193/494) com aquele ora reconhecido (em sua forma simples), perfaz a parte autora 15 anos e 04 dias de tempo de serviço, conforme planilha que ora se determina a juntada, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço / contribuição pugnado.

Sucumbente, a parte autora deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no art. 12, da Lei nº 1.060/50. Nesse sentido, é o julgado da Suprema Corte:

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO tanto ao agravo retido interposto pela parte autora como ao agravo retido interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e por NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da parte autora, nos termos anteriormente expendidos.