APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000845-29.2016.4.03.6183
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO LACERDA
Advogados do(a) APELADO: MIRIAM DE LOURDES GONCALVES - SP69027-A, GABRIEL TOBIAS FAPPI - SP258725
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000845-29.2016.4.03.6183
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO LACERDA
Advogado do(a) APELADO: GABRIEL TOBIAS FAPPI - SP258725
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação ordinária em que se objetiva o restabelecimento da aposentadoria por idade, que foi cessada após revisão administrativa. Pugna pelo reconhecimento do tempo de serviço comum compreendido entre 28.11.90 a 13.08.96. Requer, ainda, o pagamento dos valores em atraso e a suspensão de eventual cobrança, concedendo-se a antecipação da tutela.
A sentença, proferida em 03.05.17, julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o tempo de serviço comum entre 28.11.90 a 13.08.96, laborado na empresa Tippo Cosméticos Ltda. e, consequentemente, condenar o INSS a restabelecer a aposentadoria por idade, bem como cancelar qualquer exigência de pagamento decorrente da cessação indevida, bem como ao pagamento dos valores em atraso, que serão corrigidos de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Honorários advocatícios, a favor do autor, os quais serão arbitrados nos termos do art. 85, §3º e incisos do CPC. Foi deferida a tutela antecipada.
Sentença não submetida ao reexame necessário.
Apela o INSS, arguindo, preliminarmente, o descabimento da antecipação da tutela. No mérito, aduz a impossibilidade do reconhecimento do tempo de serviço urbano, considerando que não consta do CNIS. Subsidiariamente, requer a reforma da sentença quanto aos critérios de atualização do débito.
Com contrarrazões, subiram os autos a este tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000845-29.2016.4.03.6183
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO LACERDA
Advogado do(a) APELADO: GABRIEL TOBIAS FAPPI - SP258725
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
Rejeito a preliminar aventada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, posto que é plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl 1067 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60; STJ, RESP 539621, Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/5/2004, v.u., DJ 02/8/2004, p. 592)
Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, vigente à época da sentença, o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que evidenciada a prova do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos.
Passo ao exame do mérito.
Os princípios básicos da administração pública estão previstos na Constituição Federal (art. 37) e a eles somam-se outros constantes da Carta Magna, de forma implícita ou explícita, mas sempre de indispensável aplicação.
A Constituição de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, estabelece alguns princípios a que se submete a administração pública , tais como os princípios da legalidade, da supremacia do interesse público, da impessoalidade, da presunção de legitimidade, da moralidade administrativa, da publicidade, da motivação. Dentre estes, a observância aos princípios da eficiência, do devido processo legal e da publicidade dos atos é dever que se impõe a todo agente público ao realizar suas atribuições com presteza e rendimento funcional.
A inobservância destes princípios remete ao exercício do controle dos atos da Administração, seja pela aplicação do princípio da autotutela com a revisão dos seus próprios atos, revogando-os quando inconvenientes ou anulando-os quando ilegais, seja pela via judicial.
Neste contexto, revisto o ato administrativo de concessão de benefício previdenciário e sua consequente cessação em razão do princípio da autotutela, nada obsta que a parte autora se socorra da via judicial, visando o reconhecimento do tempo de serviço.
Assim, no caso dos autos, entendo oportuno tecer algumas considerações:
A prova do exercício de atividade urbana
Conforme prevê o art. 55, §3º, da Lei de Benefícios, para o reconhecimento do labor urbano é necessário início de prova material corroborado por prova testemunhal. Nesse sentido, é a jurisprudência do STJ, 5ª Turma, Ministro Adilson Vieira Macabu (Des. Conv. TJ/RJ), AgRg no REsp 1157387, j. 31/05/2011, DJe 20/06/2011; 6ª Turma, Ministro Vasco Della Giustina (Des. Conv. TJ/RS), AgRg no AREsp 23701, j. 07/02/2012, DJe 22/02/2012.
No entanto, também é possível a utilização da prova material desacompanhada de prova testemunhal, desde que robusta e apta a demonstrar todo o período que se deseja comprovar.
Ressalte-se, ainda, que os documentos em questão devem ser contemporâneos ao período que se quer ver comprovado, no sentido de que tenham sido produzidos de forma espontânea, no passado.
A anotação em CTPS constitui prova do período nela anotado, merecendo presunção relativa de veracidade. Pode, assim, ser afastada com apresentação de prova em contrário, ou demandar complementação em caso de suspeita de adulteração, a critério do Juízo.
Responsabilidade pelo recolhimento de contribuições
Por sua vez, o art. 79, I, da Lei 3.807/60 e atualmente o art. 30, I, a, da Lei 8213/91, dispõem que o recolhimento das contribuições previdenciárias cabe ao empregador, razão pela qual não se pode punir o empregado urbano pela ausência de tais recolhimentos, devendo ser computado o período laborado e comprovado para fins de carência, independentemente de indenização aos cofres da Previdência. Nesse sentido, TRF3, 10ª Turma, AC 1122771/SP, v.u., Rel. Des. Federal Jediael Galvão, D 13/02/2007, DJU 14/03/2007, p. 633.
Entretanto, pretendendo comprovar período em que está descartada a relação empregatícia, como é o caso do contribuinte individual, resta ao autor comprovar o desenvolvimento da atividade e, como tal, ter contribuído, nos termos do art. 27, II, da Lei 8213/91 e art. 45 da Lei 8.212/91.
Isso significa que o autor, sendo contribuinte individual, só fará jus à contagem do tempo de serviço e à consequente percepção da aposentadoria se comprovar o recolhimento das contribuições relativas aos períodos que deseja ver computados. Por oportuno, a jurisprudência deste Tribunal: AR 892, Processo nº1999.03.00.040039-1, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Sérgio Nascimento, DJU 20.04.2007, p 856.
Caso concreto
No pertinente ao período comum, laborado em atividade urbana, compreendido entre 28.11.90 a 13.08.96, assevero que tal vínculo empregatício consta devidamente anotado na CTPS da parte autora, de modo que o documento tem o condão de comprovar o vínculo empregatício como tempo de serviço, posto que goza de presunção de veracidade, tendo sido expressamente rechaçada, na sentença, qualquer hipótese de fraude. Além disso, constam dos autos documentos que corroboram o vínculo empregatícios, notadamente Livro de Registro de Empregados, declaração do ex-empregador e relação dos salários de contribuição.
Neste contexto, deve ser mantida a sentença que determinou o restabelecimento do benefício, fazendo jus a parte autora aos valores em atraso.
No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.
Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação do INSS.
É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. PRINCÍPIO ADMINISTRATIVO DA AUTOTUTELA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPROVAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO COMUM. ANOTAÇÃO CTPS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO MAJORADOS
1. É plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial.
2. A inobservância dos princípios a que se submete a administração pública remete ao exercício do controle dos atos da administração, seja pela aplicação do princípio da autotutela com a revisão dos seus próprios atos, revogando-os quando inconvenientes ou anulando-os quando ilegais, seja pela via judicial, de modo que, revisto o ato administrativo de concessão de benefício previdenciário e sua consequente cessação, nada obsta que a parte autora se socorra da via judicial, visando o reconhecimento do tempo de serviço e o restabelecimento do benefício.
3. Conjunto probatório hábil a comprovação do tempo de serviço urbano comum. De rigor o restabelecimento da aposentadoria por idade.
4. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
5. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.
6. Sentença corrigida de ofício. Preliminar rejeitada. No mérito, apelação do INSS não provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.