PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA TEMPORÁRIA. CONFIGURADA. REQUISITOS PREENCHIDOS. AGRAVO RETIDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar provimento à apelação da autora e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Francisco Pereira de Sousa em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

Contra a decisão que indeferiu a tutela antecipada, o autor interpôs agravo de instrumento, o qual foi convertido em retido.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença à autora, a partir da data do laudo pericial (05.12.2015), com o pagamento das parcelas vencidas acrescidas de correção monetária e juros de mora, a partir da citação. Ante a sucumbência reciproca não houve condenação em honorários advocatícios.

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, alegando, preliminarmente, nulidade da sentença, ante o cerceamento de defesa. No mérito, sustenta que o benefício deve ser concedido desde a cessação do benefício anterior, bem como requer a condenação do INSS em honorários de advogado.

Por outro lado, também inconformado, o INSS interpôs apelação, alegando que a fixação da data de inicio do benefício deve ser aquela da juntada do laudo pericial.

Com as contrarrazões, subiram os autos a este e. Tribunal.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Preliminarmente:

A parte autora alega, em preliminar, a nulidade da sentença, em virtude da não intimação do INSS, para juntar procedimento administrativo aos autos, visando à constatação da data de inicio de sua incapacidade ao labor.

Contudo, penso não assistir-lhe razão.

Deveras, o perito nomeado pelo juízo a quo, está devidamente capacitado para proceder ao exame das condições de saúde laboral do autor, não sendo necessário que a perícia e o respectivo procedimento administrativo seja anexados ao processo, conforme pretende o requerente. Além disso, o laudo pericial de fls. 103/11, foi suficientemente elucidativo quanto às enfermidades apresentadas pela parte autora, as quais, segundo o experto estão sob controle medicamentoso, bem assim à existência de incapacidade, de acordo com a perícia, inclusive, solicitando prazo de 18 (dezoito) meses para sua reavaliação, não havendo necessidade de outros documentos para o convencimento do juiz.

De outra parte, em nosso sistema jurídico, o juiz é, por excelência, o destinatário da prova, cabendo a ele, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou, meramente, protelatórias (art. 130, CPC).

Nessa esteira, rejeito da preliminar arguida e passo ao exame do mérito.

A concessão de aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e arts. 18, I, "a"; 25, I e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença , cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91).

No que concerne às duas primeiras condicionantes, vale recordar premissas estabelecidas pela lei de regência, cuja higidez já restou encampada na moderna jurisprudência: o beneficiário de auxílio-doença mantém a condição de segurado, nos moldes estampados no art. 15 da Lei nº 8.213/91; o desaparecimento da condição de segurado sucede, apenas, no dia 16 do segundo mês seguinte ao término dos prazos fixados no art. 15 da Lei nº 8.213/91 (os chamados períodos de graça); eventual afastamento do labor, em decorrência de enfermidade, não prejudica a outorga da benesse, quando preenchidos os requisitos, à época, exigidos; durante o período de graça, a filiação e consequentes direitos, perante a Previdência Social, ficam mantidos.

In casu, presentes as considerações, introdutoriamente, lançadas, desponta a comprovação da satisfação dos pressupostos atinentes à qualidade de segurado e lapso de carência, certa, de outro lado, a demonstração da incapacidade laboral da parte autora, a embasar o deferimento do benefício ora pleiteado.

Da análise de consulta ao sistema CNIS/DATAPREV (fls. 35), verifica-se que a parte autora efetuou diversas contribuições previdenciárias nos seguintes períodos de 16.01.1981 a 20.10.1982, 30.11.1986 a 11.1987, 10.12.1989, 01.02.1990 a 28.02.1990, 01.07.2007 a 30.09.2007, 01.10.2007 a 31.01.2009, 21.08.2008 a 09.2008, 01.02.2010 a 31.05.2010, 10.05.2010 a 05.2010, 01.09.2010 a 04.07.2011, 12.03.2012 a 04.03.2014, 16.08.2012 a 25.201.2013, 13.10.2014 a 02.2015, bem como recebeu benefício nos períodos de 11.02.2015 a 27.04.2015.

Já no que se refere ao requisito da incapacidade, o laudo-médico-pericial de fls. 103/11, realizado em 05.12.2015, atestou ser o autor portador de "tendinopatia em ombro direito e epicondilite em cotovelo direito, hérnia discal", concluindo pela sua incapacidade laborativa total e temporária.

Portanto, ao ajuizar a ação em 09.06.2015, a parte autora mantinha a sua condição de segurada. Não há que se falar em preexistência da doença, já que, de acordo com o laudo pericial, o agravamento da doença que gerou a incapacidade se deu em 2015. Restou preenchida também a carência, tendo em vista que a parte autora possui recolhimentos em quantidade superior às 12 (doze) contribuições exigidas.

Levando-se em conta suas condições pessoais e a necessidade de tratamento de episódio ortopédico, constata-se ser difícil, neste momento, sua recolocação no mercado de trabalho. Assim, entendo que restaram preenchidas as exigências ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde a data da sua cessação na via administrativa (28.04.2015 - fls. 31).

O benefício deve ser pago até a data em que for constatada a recuperação da sua capacidade laborativa mediante perícia médica.

Neste ponto, vale ressaltar que, nos termos do disposto no artigo 101 da Lei nº 8.213/1991, "o segurado em gozo de auxílio-doença , aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos". Logo, tal poder-dever da autarquia decorre de Lei, sendo imposto, independentemente, de requerimento.

Assim, cabe ao INSS a realização de avaliações médicas periódicas para verificar se persiste ou não a incapacidade da parte autora, mantendo ou não o benefício conforme o caso.

Neste sentido:

Desta forma, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença pelo período em que perdurar a sua incapacidade laborativa, independentemente de prazo mínimo. Saliente-se ainda que a Autarquia deve submeter a parte autora, caso necessário e observando-se as suas condições pessoais, ao processo de reabilitação profissional previsto no art. 62 da Lei 8.213/1991 que assim determina, in verbis:

No que concerne aos honorários advocatícios, devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o que preceitua o artigo 85, §§2º e 3º do CPC de 2015 e conforme orientação desta Turma. Necessário esclarecer, nesta oportunidade, que não cabe incidência de prestações vincendas sobre a condenação, a teor da Súmula n.º 111 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

As parcelas vencidas devem ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, à taxa de 6% (seis por cento) ao ano até 11/01/2003, nos termos do artigo 1.062 do Código Civil, sendo que a partir dessa data são devidos à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado pela Lei 11.960/2009, em seu art. 5.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Ante o exposto, não conheço do agravo retido, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou provimento à apelação da autora e nego provimento à apelação do INSS.

É o voto.