PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE URBANA. EMPREGADA DOMÉSTICA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DISPENSA RE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que se objetiva a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, desde a data da propositura da ação, mediante o reconhecimento de período laborado em atividade de empregada doméstica sem registro em CTPS (04/11/70 a 09/08/84 e 01/09/84 a 30/09/89).

O juízo a quo julgou improcedente o pedido, ao fundamento de que, embora comprovado o trabalho de empregada doméstica nos períodos postulados, não restou demonstrado o recolhimento das contribuições previdenciárias, na forma do art. 55, §1° da Lei n° 8.213/91, além de não haver alcançado o tempo de serviço/contribuição suficiente para a concessão do benefício previdenciário. Ademais, condenou a parte autora ao pagamento de custas processuais, bem como em honorários advocatícios, fixados em R$ 800,00, com a ressalva do art. 12 da Lei n° 1.060/50.

A parte autora apelou. Alega que, uma vez que o juízo a quo reconheceu a existência de prova do exercício da atividade de empregada doméstica, deveria tê-la reconhecido no dispositivo da sentença, e que a obrigação pelo recolhimento das contribuições previdenciárias é do empregador, competindo ao INSS o respectivo dever de fiscalização. Requer a reforma da r. sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório. Decido.

Admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Passo ao exame do mérito.

Aposentadoria por tempo de serviço/contribuição - requisitos

A aposentadoria por tempo de serviço, atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição, admitia a forma proporcional e a integral antes do advento da Emenda Constitucional 20/98, fazendo jus à sua percepção aqueles que comprovem tempo de serviço (25 anos para a mulher e 30 anos para o homem na forma proporcional, 30 anos para a mulher e 35 anos para o homem na forma integral) desenvolvido totalmente sob a égide do ordenamento anterior, respeitando-se, assim, o direito adquirido.

Aqueles segurados que já estavam no sistema e não preencheram o requisito temporal à época da Emenda Constitucional 20 de 15 de dezembro de 1998, fazem jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional desde que atendam às regras de transição expressas em seu art. 9º, caso em que se conjugam o requisito etário (48 anos de idade para a mulher e 53 anos de idade para o homem) e o requisito contributivo (pedágio de 40% de contribuições faltantes para completar 25 anos, no caso da mulher e para completar 30 anos, no caso do homem).

Atualmente, são requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento de contribuições (30 anos para a mulher e 35 anos para o homem), ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à referida Emenda equivale a tempo de contribuição, a teor do art. 4º da Emenda Constitucional 20/98.

Do Trabalho Urbano - Empregada Doméstica

Conforme prevê o art. 55, §3º, da Lei de Benefícios, para o reconhecimento do labor urbano é necessário início de prova material corroborado por prova testemunhal (STJ, 5ª Turma, Ministro Adilson Vieira Macabu (Des. Conv. TJ/RJ), AgRg no REsp 1157387, j. 31/05/2011, DJe 20/06/2011).

No entanto, também é possível a utilização da prova material desacompanhada de prova testemunhal, desde que robusta e apta a demonstrar todo o período que se deseja comprovar, como as anotações em CTPS, por exemplo, que possuem presunção relativa de veracidade, admitindo prova em contrário.

A anotação em CTPS constitui prova do período nela anotado, merecendo presunção relativa de veracidade. Pode, assim, ser afastada com apresentação de prova em contrário, ou demandar complementação em caso de suspeita de adulteração, a critério do Juízo.

Ressalte-se, ainda, que os documentos em questão devem ser contemporâneos ao período que se quer ver comprovado, no sentido de que tenham sido produzidos de forma espontânea, no passado.

Com efeito, antes da Lei nº 5.859/72, que entrou em vigor em 09/04/73, quando foi regulamentada pelo Decreto n° 71.885/73, a empregada doméstica não era considerada segurada obrigatória da Previdência Social.

Somente com a edição da lei supracitada é que foram assegurados às empregadas domésticas os benefícios e serviços da previdência social, na qualidade de segurados obrigatórios, nos seguintes termos:

"Art. 4º - Aos empregados domésticos são assegurados os benefícios e serviços da Lei Orgânica da Previdência Social na qualidade de segurados obrigatórios."

Para o custeio de tais benefícios foram estabelecidas contribuições a cargo do empregador e do empregado. É o que dispõe o artigo 5º da Lei nº 5.859/72:

"Art. 5º - Os recursos para o custeio do plano de prestações provirão das contribuições abaixo, a serem recolhidas pelo empregador até o último dia do mês seguinte àquele a que se referirem e incidentes sobre o valor do salário-mínimo da região:

I - 8% (oito por cento) do empregador;

II - 8% (oito por cento) do empregado doméstico."

Em outras palavras, antes da vigência da citada lei, não havia fonte de custeio para o pagamento de benefícios previdenciários aos empregados domésticos, não estando eles protegidos pelo sistema previdenciário.

Após a vigência da Lei nº 5.859/72, a doméstica passou a ser segurado obrigatório, e o empregador tornou-se o responsável tributário pelos descontos e recolhimentos das contribuições previdenciárias, o que também foi disciplinado pelo artigo 30, inciso V da Lei n° 8.212/91, motivo pelo qual não se pode punir o empregado doméstico pela ausência de recolhimentos, sendo computado o período laborado e comprovado para fins de carência, independentemente de indenização aos cofres da Previdência.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado doméstico não deve ser imputada a quem reclama direito previdenciário, o que restaria como injusta penalidade, cabendo, se possível, a imputação, civil e criminal do empregador, responsável tributário pelas obrigações previdenciárias.

Confira-se o mais recente posicionamento da 3ª Seção do E. Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. EMPREGADA DOMÉSTICA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. DISSÍDIO DEMONSTRADO. COMPROVAÇÃO DE TEMPO MEDIANTE DECLARAÇÃO EXTEMPORÂNEA DE EX-EMPREGADOR. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DA PROFISSÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE REGISTRO DE FILIAÇÃO OBRIGATÓRIA AO RGPS E DE REGISTRO NA CTPS. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS FAVORECEDORES DE UMA JURISDIÇÃO SOCIALMENTE JUSTA. MITIGAÇÃO DA EXIGÊNCIA.

I - A profissão de empregada doméstica somente foi regulamentada por meio da edição da Lei n. 5.859, de 11/12/72, o que dificulta, deveras, a comprovação do trabalho doméstico no período anterior à sua vigência, pois, à época, não se exigia o registro na respectiva carteira de trabalho.

II - A matéria vertente - possibilidade ou não de comprovação de tempo de serviço pela empregada doméstica mediante declaração extemporânea de ex-empregador - não se encontra definitivamente pacificada por qualquer das Seções deste Sodalício Tribunal, não obstante a afirmação, constante em precedentes, no sentido de inexistência de controvérsia.

III - É dominante o entendimento quanto à inexigibilidade da prova documental relativa ao período anterior à regulamentação da profissão e, consequentemente, pela possibilidade de que a declaração de ex-empregador, ainda que não contemporânea do tempo de serviço alegado, seja considerada para fins de início de prova material.

IV - Não se pretende dificultar, ou até mesmo impossibilitar, a comprovação do trabalho doméstico no período que antecede a regulamentação da profissão, mas sim adotar critérios favorecedores de uma jurisdição socialmente justa, admitindo mais amplamente documentação comprobatória da atividade desenvolvida, mesmo que sob a categoria de documento extemporâneo do serviço prestado.

V - As declarações de ex-empregadores, para fins de comprovação do exercício de atividade de empregada doméstica no período anterior à vigência da Lei n. 5.859, de 11/12/72, devem ser consideradas para fins de início de prova material, ainda que ausente a contemporaneidade do documento, desde que corroboradas por robusta prova testemunhal.

VI - Embargos de Divergência acolhidos.

(EREsp 1165729/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/02/2015, DJe 05/03/2015)

Nesse contexto, o E. Superior Tribunal de Justiça definiu que: a) no período anterior à vigência Lei n° 5.859/72, admite-se a declaração extemporânea do ex-empregador como início de prova material; b) no período anterior à vigência da Lei nº 5.859/72, não existia previsão legal para registro trabalhista e filiação previdenciária do trabalhador doméstico, sendo, portanto, descabida a exigência de recolhimento das contribuições previdenciárias relativas ao aludido período; c) no período posterior à vigência da Lei nº 5.859/72, o empregador doméstico tornou-se o responsável tributário pelos descontos e recolhimentos das contribuições previdenciárias (EDcl no AGRG no REsp n° 1.059.063; AgRg no REsp n° 1.001.652).

Desse modo, tem-se que, até 08/04/73, a declaração extemporânea do ex-empregador deve ser aceita como início de prova material e não cabe a exigência de recolhimento das contribuições previdenciárias, bem como, a partir de 09/08/73, incide a exigência de recolhimento das contribuições previdenciárias pelo empregador doméstico.

Saliente-se que a proibição de exercício do trabalho doméstico pelos menores de 18 (dezoito) anos foi introduzida no ordenamento jurídico pelo Decreto n° 6.481/08, que entrou em vigor em 12/09/08, o qual regulamenta os artigos 3o, alínea "d", e 4o da Convenção OIT n° 182 (versa sobre a proibição das piores formas de trabalho infantil e ação imediata para sua eliminação), aprovada pelo Decreto Legislativo n° 178/99 e promulgada pelo Decreto n° 3.597/00. Posteriormente, a Emenda Constitucional n° 72/13 ampliou os direitos trabalhistas dos empregados domésticos.

Caso concreto - elementos probatórios

A parte autora, nascida em 01/03/52, trouxe aos autos documentos, com vistas a demonstrar o exercício da atividade de empregada doméstica sem registro em CTPS, nos períodos de 04/11/70 a 09/08/84 e 01/09/84 a 30/09/89, a saber:

= Escritura Pública de Rescisão Contratual lavrada em 09/08/84: contempla a rescisão do contrato verbal de trabalho doméstico mantido entre a parte autora e seu empregador, João Carlos Rosa, o qual teve início em 04/11/70 e término em 09/08/84, bem como abrange o ajuste de pagamento de valores a título de verbas trabalhistas; da escritura pública consta que a rescisão contratual ocorreu em razão do falecimento do empregador, ocorrido em 26/07/84, sendo que o documento foi assinado por dois familiares do falecido e pela parte autora (qualificada como empregada doméstica), que lhes deu plena e geral quitação;

= Escritura Pública Declaratória lavrada em 03/02/06: contempla a declaração de Helena Maria Borducchi Fernandes, no sentido de que a parte autora trabalhou em sua residência como empregada doméstica no período de 09/84 a 09/89, com fundamento em contrato de trabalho verbal.

A declaração dos familiares do ex-empregador (João Carlos Rosa), não obstante se trate de testemunho escrito não submetido ao contraditório, é contemporânea aos fatos que se pretende provar. Tal contemporaneidade confere maior robustez ao documento, revelando sua aptidão para servir de início de prova material.

As duas testemunhas ouvidas afirmaram que a parte autora trabalhou como empregada doméstica em meados dos anos de 1970 a 1974 e 1984 a 1989, respectivamente, nas residências de João Carlos Rosa e Helena Maria Borducchi Fernandes. Uma das testemunhas era vizinha da parte autora e, a outra, frequentava a casa dos ex-empregadores.

Entretanto, a declaração da ex-empregadora (Maria Borducchi Fernandes) não serve como início de prova material, mas apenas como mero testemunho escrito. Ademais, não foi produzida contemporaneamente ao período que se deseja provar. Por consequência, ausente o início de prova material, resta que a prova exclusivamente testemunhal, não obstante consistente e idônea, não basta à comprovação da atividade urbana sem registro em CTPS.

Em consulta ao Sistema CNIS (vide extrato em anexo), constata-se que, após os períodos em análise, a parte autora manteve diversos vínculos na condição de empregada doméstica e também verteu contribuições previdenciárias ao RGPS nessa mesma condição. Logo, de seu histórico laboral e previdenciário, extrai-se que atuou, preponderantemente, nessa atividade.

Reitere-se que o E. STJ dispensa o empregado doméstico do recolhimento das contribuições previdenciárias no período anterior à vigência da Lei nº 5.859/72. Já no período posterior, a doméstica passou à categoria de segurado obrigatório, e o empregador tornou-se o responsável tributário pelos descontos e recolhimentos das contribuições previdenciárias. Logo, não há óbice ao reconhecimento do exercício da atividade de empregada doméstica sem registro em CTPS, no período de 04/11/70 a 09/08/84, ainda que ausente a comprovação do reconhecimento das contribuições previdenciárias.

Nesse contexto, presente o início de prova material, corroborado por prova testemunhal satisfatória, reconheço o exercício da atividade como empregada doméstica, sem registro em CTPS, no período de 04/11/70 a 09/08/84.

Desta forma, considerando o período ora reconhecido, bem como os dados constantes dos autos (recolhimentos e CTPS) e do sistema CNIS (vide extrato em anexo), embora se verifique que em 15/12/1998, data de promulgação da EC 20/98, não tenha a parte autora cumprido 25 anos de serviço, constata-se que na data do ajuizamento da ação já havia implementado os requisitos inerentes à concessão da aposentadoria proporcional por tempo de serviço, de acordo com as regras de transição, vez que cumpriu o pedágio e contava com a idade mínima.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação (07/07/06 - fl. 116), uma vez que a parte autora demonstrou que já havia preenchido os requisitos necessários à concessão do benefício desde então. Ademais, foi a partir deste ato que o INSS teve ciência da pretensão.

Nesse passo, no que tange aos honorários de advogado, verifico que a parte autora sucumbiu em parte mínima do pedido.

Assim, com fulcro no parágrafo único do artigo 21 do Código de Processo Civil/73, vigente à época da interposição do recurso, condeno o INSS ao pagamento de honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, daquele Codex, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O art. 4º, I, da Lei 9.289/96, que dispõe sobre as custas devidas à União, estabelece que as autarquias federais são isentas do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite perante a Justiça Federal.

Entretanto, consoante disposto no § 1º do artigo 1º da mencionada lei, "rege-se pela legislação estadual respectiva a cobrança de custas nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal.". Conclui-se, assim, que a isenção de custas nas causas processadas na Justiça Estadual depende de lei local que a preveja.

Nesse passo, verifico que no que se refere às ações que tramitam perante a Justiça Estadual de São Paulo, como in casu, a isenção de custas processuais para o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS está assegurada nas Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/03.

As parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, estes a partir da citação, de acordo com os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Insta esclarecer que não desconhece este Relator o alcance e abrangência da decisão proferida nas ADIs nºs 4.357 e 4.425, nem tampouco a modulação dos seus efeitos pelo STF ou a repercussão geral reconhecida no RE 870.947 pelo E. Ministro Luiz Fux, no tocante à constitucionalidade da TR como fator de correção monetária do débito fazendário no período anterior à sua inscrição em precatório.

Contudo, a adoção dos índices estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal para a elaboração da conta de liquidação é medida de rigor, porquanto suas diretrizes são estabelecidas pelo Conselho da Justiça Federal observando estritamente os ditames legais e a jurisprudência dominante, objetivando a unificação dos critérios de cálculo a serem adotados na fase de execução de todos os processos sob a sua jurisdição.

Ante a constatação de que a parte autora recebe, atualmente, o benefício de aposentadoria por idade (NB n° 172.596.068-8- DIB: 07/03/12), anote-se a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado ao benefício concedido, a mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei, sendo-lhe concedido o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso (art. 124, Lei nº 8.213/91).

Diante do exposto, dou provimento à apelação da parte autora para reconhecer o exercício da atividade como empregada doméstica, sem registro em CTPS, no período de 04/11/70 a 09/08/84, bem como conceder a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a teor da Emenda Constitucional n° 20/98, desde a data da citação, fixando os consectários legais nos termos supra.

É o voto.