PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DIB. DIA POSTERIOR À CESSAÇÃO DO ÚLTIMO BENEFÍCIO. TRF3. 0002815-38.2011.4.03.6119...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial para que os honorários advocatícios arbitrados no percentual de 10% (dez por cento) sobre a condenação incidam sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, nos termos do enunciado da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça, e dar provimento à apelação do autor para fixar a data de início do auxílio-doença em 22/05/2010, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta por FLAVIO CESAR MARTINS em face da sentença concessiva de auxílio-doença a partir de 09/05/2011, com atualização conforme o Manual de Cálculo da Justiça Federal em vigor e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação.

Alega o apelante que gozou de auxílio-doença de 01/04/2008 a 12/05/2010 e a alta programada foi indevida, uma vez que as doenças que acometem o autor são as mesmas que o afastaram de suas atividades em 2008. Assim, a data do início do benefício deve ser 12/05/2010, quando da cessação.

Decorreu in albis o prazo para contrarrazões.

É o relatório.

Os requisitos para a concessão do auxílio-doença estão previstos no artigo 59 da Lei n. 8.213/91, a saber: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Assim, o segurado incapacitado para o trabalho ou para atividade habitual por mais de 15 (quinze dias), que tenha essa condição reconhecida em exame médico pericial, cumprindo a carência igual a 12 contribuições mensais (art. 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91) e conservando a qualidade de segurado (art. 15, da Lei nº 8.213/91) terá direito ao benefício.

Na hipótese dos autos, o autor cumpriu os requisitos: o extrato CNIS atesta o recebimento de auxílio-doença de 16/04/2008 a 21/05/2010; a demanda foi ajuizada em 29/03/2011; e os laudos técnicos nefrológico (fls. 117/122, 146/152 e 177/185) e endocrinológico (fls. 259/264) concluíram pela incapacidade temporária para o trabalho.

No que concerne à data de início de benefício (DIB), a sentença fixou-a em 09/05/2011, data da realização da primeira perícia em nefrologia, ao fundamento de que o perito não foi capaz de determinar a data de início da incapacidade laborativa. O autor requer DIB da cessação do último auxílio-doença, dado que seu quadro clínico é o mesmo desde a alta programada.

Segundo a jurisprudência do STJ, não há como adotar, como termo inicial do benefício, a data do laudo do perito judicial que constata a incapacidade, haja vista que esse documento constitui simples prova produzida em juízo, que apenas declara situação fática preexistente. Ou seja, o laudo pericial não tem força constitutiva, mas sim declaratória, pois a incapacidade do segurado já existia antes do laudo, de forma que não se pode limitar a essa data o início do benefício.

Segundo o STJ, o termo inicial do benefício deve ser o dia seguinte à cessação do auxílio-doença. Nesse sentido: AGRESP 201201588873, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/02/2013 ..DTPB.

Aplicando esse entendimento, trago à colação os seguintes precedentes deste Tribunal, in verbis:

Dessa forma, a DIB deve ser fixada em 22/05/2010, dia posterior ao da cessação do auxílio-doença.

Com relação à correção monetária e aos juros de mora, devem ser observados dos critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, de acordo com a Resolução n° 267, de 02 de dezembro de 2013, do Conselho da Justiça Federal, ressalvada, quanto ao índice de atualização monetária, a aplicabilidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, que determina a incidência da TR (taxa referencial) até 25.03.2015, quando será aplicado o índice de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E). Precedente: STF, ADI nº 4357-DF, modulação de efeitos em Questão de Ordem, Trib. Pleno, maioria, Rel. Min. Luiz Fux, informativo STF nº 778, divulgado em 27/03/2015.

Honorários advocatícios devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, nos termos do enunciado da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O STJ entende que o INSS goza de isenção no recolhimento de custas processuais perante a Justiça Federal (art. 8º da Lei nº 8.620/1993). Contudo, a Colenda 5ª Turma desta Corte tem decidido que, não obstante a isenção da autarquia federal, se ocorreu o prévio recolhimento das custas processuais pela parte contrária, o reembolso é devido, a teor do artigo 14, § 4º, da Lei 9.289/96, salvo se esta estiver amparada pela gratuidade da Justiça.

Na hipótese, a parte autora é beneficiária da justiça gratuita, não sendo devido, desse modo, o reembolso das custas processuais pelo INSS.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 273 c.c. 461, do CPC, é possível a antecipação da tutela, sem prejuízo da realização de perícias periódicas para verificação da manutenção ou não da incapacidade, nos termos dos arts. 101, da Lei nº 8.213/91 e 71, da Lei nº 8.212/91.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores pagos em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de duplicidade.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial para que os honorários advocatícios arbitrados no percentual de 10% (dez por cento) sobre a condenação incidam sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, nos termos do enunciado da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça, e DOU PROVIMENTO à apelação do autor para fixar a data de início do auxílio-doença em 22/05/2010.

É o voto.