APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. DEMONSTRADA A INCAPACIDADE E QUALIDADE DE SEGURAD...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, sendo que o Desembargador Federal David Dantas acompanhou com ressalva de seu entendimento

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença a ser convertido em aposentadoria por invalidez.

Sentença de procedência para conceder benefício de aposentadoria por invalidez, com termo inicial do benefício a partir da indevida cessação do auxílio-doença (13/08/2007, fl. 33), "uma vez que, nesta data, o laudo pericial de fls. 120/125 já relatava a existência da doença incapacitante da Sra. Zuleika Salgado Nóbrega." Honorários fixados em 15% do valor da condenação. Deferida a tutela antecipada determinando a imediata implantação do benefício. Sujeitou a sentença ao duplo grau de jurisdição.

Cumpre referir, que houve anterior antecipação da tutela judicial, que determinou a imediata implantação do benefício auxílio-doença, em 28/08/2008 (fls. 60-62).

Insurge-se o INSS alegando ser devido o benefício de auxílio-doença, e pugna pelo termo inicial como a partir da data da juntada do laudo pericial, juros de mora para 0,5% ao mês, e redução dos honorários advocatícios para 5%.

Contrarrazões da parte autora às fls. 158-164.

É o relatório.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25, da Lei nº 8.213/91, prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

Na hipótese dos autos, vale destacar, inicialmente, que a parte autora recebeu benefício de auxílio-doença, concedido administrativamente, com data de início do benefício (DIB) em 26/02/2004 (fl. 27). Submeteu-se a novos exames junto à autarquia em 10/06/2005, 02/09/2005, 12/01/2006, 29/07/2007 prorrogado até 13/08/2007, os quais concluíram pela persistência da incapacidade laborativa (fl. 23-33).

Após sucessivas cirurgias, requereu novamente o benefício de auxílio-doença na via administrativa (fl. 45-49) em 24/10/2007, 13/11/2007 e 23/06/2008, o que foi indeferido.

A parte autora tem como profissão promotora de vendas e conta atualmente com 41 anos de idade.

A perícia médica judicial realizada em 15/06/2010 concluiu que a parte autora possui incapacidade total e temporária para o trabalho (fl. 124), tendo concluído o perito que "a periciada é portadora de doença inflamatória grave de coluna lombo-sacra, com início em janeiro de 2004, caracterizada por hérnia de disco em diversos níveis, tratadas cirurgicamente através de laminectomia e estabilização vertebral com o uso de parafusos transpediculares. Evoluiu com vários episódios de recidiva da doença, após pouco tempo do tratamento cirúrgico, necessitando de outros dois procedimentos operatórios, ainda assim com identificação de outras hérnias discais. No momento, ao exame clínico, identifica-se quadro álgico persistente, associado à limitação funcional dos movimentos da coluna lombo-sacra e prejuízo da deambulação. ... Encontra-se em tratamento e possível novo procedimento cirúrgico da coluna lombo-sacra, após o término da gestação. Caracteriza-se uma incapacidade total e temporária para o trabalho, devendo ser reavaliada em aproximadamente dois anos."

Além das informações do perito do juízo, juntou a parte autora relatório médico, que aponta o início da incapacidade em janeiro/2004 quando foi submetida à cirurgia, diagnosticada "discopatia degenerativa lombar" (fl. 41), tendo operado novamente em maio/2004, quando a partir de então a enfermidade vem evoluindo com lombalgia a mínimo esforço.

Também restou configurado que a parte autora era segurada ao tempo do início da incapacidade, mediante anotação em carteira de trabalho e gozo de benefício previdenciário, bem como o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais (artigo 25, da Lei nº 8.213/91).

Considerando que a incapacidade é total e temporária, bem como a idade da parte autora e a possibilidade de reabilitação conforme laudo, é devido o benefício de auxílio-doença. O termo inicial do benefício (art. 43, da Lei nº 8.213/91) deve ser fixado na data de 13/08/2007, quando cessou o benefício de auxílio-doença.

Com relação à correção monetária e aos juros de mora, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.

Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

In casu, como se trata da fase anterior à expedição do precatório, há de se concluir que, em respeito ao princípio do tempus regit actum, devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, ou seja, o aprovado pela Resolução nº CJF-RES-2013/00267, de 02 de dezembro de 2013. Nesse sentido: TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC 0002489-75.2014.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, julgado em 19/10/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 04/11/2015.

Cumpre sublinhar, no ponto, que apesar de não ter sido declarada a inconstitucionalidade da TR ao período anterior à expedição dos precatórios, cabe, no caso, a aplicação da Lei 8.213/91, em razão do critério da especialidade. Nos termos do artigo 41-A da referida lei, o índice a ser utilizado na atualização monetária dos benefícios previdenciários é o INPC, tal como prevê o citado Manual.

Honorários advocatícios devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, nos termos do enunciado da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS e à remessa oficial, para conceder auxílio-doença, reduzir a verba honorária e fixar os consectários legais nos moldes acima explicitados.

É o voto.