PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E PERMANENTE COMPROVADA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA DURANT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 15.04.2016, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, desde a data fixada como início da incapacidade laborativa pelo perito judicial (31.01.2011). Determinou que nos valores em atraso incidirá correção monetária, nos termos do art. 1°-F da Lei n° 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009, e serão acrescidos de juros de mora, a partir da citação, no percentual de 1% ao mês até a edição da Lei n° 11.960/2009, quando então serão devidos no percentual de 0,5% ao mês, conforme aplicados nas cadernetas de poupança, observado o Manual de Cálculos na Justiça Federal. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 20% (vinte por cento) do valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Dispensado o reexame necessário, nos termos do art. 496, §3°, I, do CPC/2015.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 351-352, 380-382 e 395-396) para imediata implantação do benefício. Implantada a aposentadoria por invalidez com DIB em 09.03.2011 e RMI de R$ 2.235,45 (fls. 392-v°).

Apela o INSS, pleiteando a reforma da sentença, sob alegação da inexistência de incapacidade laborativa para a concessão da aposentadoria por invalidez, em razão do retorno ao trabalho no curso da lide. Eventualmente, requer a compensação das competências em que houve recebimento de salário pelo autor, que o termo inicial da aposentadoria por invalidez seja fixado na data da juntada do laudo pericial aos autos, e a redução do percentual dos honorários advocatícios.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (fls. 315-316) atesta que o autor, trabalhador braçal/assistente técnico de vendas (fls. 19-22 e 334), com 32 anos, é portador de sequelas de complicações de cirurgia para hérnia de hiato, que o deixou sem todo o lado direito do intestino e o baço. Afirma que as patologias que acometem o autor não permitem a ele a mesma vida laborativa anterior. Conclui pela existência de incapacidade laborativa total e permanente, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, e fixa o termo inicial da incapacidade laborativa em 09.03.2011 (data da alta médica da internação).

Nesse passo, o exame médico pericial (fls. 412-418) atesta que o autor, trabalhador braçal/assistente técnico de vendas (fls. 19-22 e 334), com 34 anos, é portador de complicações de cirurgia para hérnia de hiato, com retirada de parte do intestino e baço, apresentando-se, ao exame físico, sudoreico, desidratado, com abdome com presença de ruídos hidroaéreos e muito aumentados, doloroso à palpação superficial e profunda, e descompressão brusca negativa. Informa que a ressecção de parte do intestino pode causar diarreia e perda de peso sempre maior que 10% do peso usual, pela dificuldade de absorção dos nutrientes. Conclui pela existência de incapacidade total e permanente para o trabalho multiprofissional, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, e fixa o início da incapacidade laborativa em 31.01.2011 (data da 1ª cirurgia).

Verifico que os documentos juntados aos autos (fls. 35-299 e 310) demonstram que desde a data da cirurgia para correção da hérnia de hiato em 31.01.2011 (fls. 46-47), com consequentes agravamentos, a parte autora não se recuperou do seu quadro clínico, muito pelo contrário, só houve o agravamento da sua situação clínica.

No caso, depreende-se do conjunto probatório, que as limitações funcionais do requerente em razão da perda de parte do intestino e baço, quais sejam, desconforto e sudorese excessiva pela falta de absorção de nutrientes da alimentação, que o deixam desidratado, diarreia crônica (fls. 414-415), com hemorragia digestiva baixa e dor abdominal de forte intensidade (fls. 310), impedem o exercício de qualquer labor.

Desse modo, evidenciado pelo conjunto probatório a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, sendo de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez.

Em que pesem as argumentações da autarquia, o fato de a parte autora ter exercido atividade laboral para garantir a sua subsistência, em razão da não obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, por si só não descaracteriza a existência de incapacidade. Os benefícios por incapacidade têm a finalidade de assegurar renda ao segurado incapacitado para o trabalho, devendo ser mantidos enquanto perdurar o estado incapacitante, ou o processo de readaptação/reabilitação.

Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91), estabeleça que o exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, há que se considerar, naturalmente, que diante do indeferimento de benefício, o segurado vê-se obrigado a permanecer trabalhando para sobreviver - muitas vezes à custa da própria saúde -, considerando a possibilidade de não obter êxito em seu pleito judicial.

Portanto, comprovados os requisitos legais, a parte autora faz jus ao benefício, ainda que tenha efetivamente desempenhado suas atividades laborativas após o termo inicial do benefício judicialmente concedido, não havendo que se falar em desconto dessas parcelas.

Neste sentido os precedentes deste Tribunal: AC 00345955420154039999, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/03/2016; AC 00152888520134039999, JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2013.

No que concerne ao termo inicial do benefício, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, considerando a constatação, pelo conjunto probatório (conclusões periciais e documentos juntados aos autos), que a existência de incapacidade laborativa de forma permanente remonta à data de 31.01.2011 (fl. 418), e havendo requerimento administrativo e cessação indevida, o termo inicial da aposentadoria por invalidez deve ser fixado na data da cessação administrativa do benefício de auxílio doença (30.10.2011 - fls. 334-335), em observância, ainda, ao art. 43 da Lei n° 8.213/91.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para reduzir o percentual fixado para os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.