PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E PERMANENTE COMPROVADA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CITAÇÃO. JUR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez e/ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 26.08.2013, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir da data da cessação administrativa do auxílio doença (15.05.2007). Determinou que nos valores em atraso, a partir das respectivas competências, incidirá correção monetária, e serão acrescidos de juros de mora, a partir da citação. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ, além de despesas processuais (inclusive honorários periciais). Dispensado o reexame necessário, nos termos do art. 475, §2°, do CPC/1973.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 155-160) para imediata implantação do benefício. Implantado o benefício de auxílio doença, com DIB em 24.05.2006 e RMI no valor de R$ 1.328,32 (fls. 161-162).

Apela o INSS, pleiteando a reforma da sentença, sob alegação da não demonstração de incapacidade laboral da parte autora para a concessão da aposentadoria por invalidez, em razão da incapacidade laborativa constatada pelo perito judicial ser apenas parcial. Eventualmente, requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data da juntada do laudo pericial aos autos.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (19.05.2010 - fls. 207-211) atesta que o autor, trabalhador braçal (ajudante de fundição, ajudante geral, rural, servente, pedreiro, operário de produção - fls. 02, 208 e 238-v°), com 53 anos, é portador de hérnia inguinal bilateral, passível de tratamento cirúrgico e cura definitiva, osteopenia, espondiloartrose avançada, discartrose entre múltiplos espaços discais, tenossinovite aguda do tendão biciptal do ombro direito, tendinopatia crônica do tendão subscapular do ombro direito, epicondilite medial direita, transtorno do disco cervical com radiculopatia, cervicalgia, síndrome de colisão do ombro, espondilolístese, e dorsopatia deformante, que clinicamente não manifestam alterações, não sendo evidenciado, ao exame físico, correlato anátomo-patológico objetivos e funcionais que justifiquem sua alegada deficiência. Afirma que as patologias impedem apenas o exercício de atividades com demanda rude e intensa de esforços físicos, estando o periciando apto e reabilitável ao exercício de atividades com demanda moderada de esforços físicos. Conclui pela existência de incapacidade laborativa parcial e temporária para a atividade habitual, suscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, não fixando o termo inicial da incapacidade laborativa.

Observo que os documentos acostados aos autos (fls. 31, 208, 214-215, 220-223, 248-253, 256-257, 265-272, 276-277, 281 e 285 dos presentes autos, e fls. 41, 50 e 52-87 dos autos apenso), demonstram que a parte autora desde pelo menos 2005 (fl. 31 dos presentes autos, e fls. 41 e 77-84 dos autos apenso) vem se tratando pelas mesmas patologias, sem êxito, apesar dos tratamentos dispendidos, inclusive com realização de cirurgias (fls. 214-215, 256-257, 265-272, 281 e 285).

Ademais, depreende-se do conjunto probatório, que o autor, trabalhador braçal durante toda a sua vida laborativa (ajudante de fundição, ajudante geral, rural, servente, pedreiro, operário de produção - fls. 02, 208 e 238-v°), é portador de doenças crônicas, insidiosas e degenerativas, com manifestações de incapacidade laboral desde 11.2004 (fls. 34 e 238-v°), início do gozo administrativo do auxílio doença, que foi mantido de forma quase ininterrupta até 15.05.2007 (fls. 14 e 37), pelas mesmas patologias. Relevante observar que o autor exerce atividades braçais desde 1976, e apresentando baixo grau de instrução e idade avançada (atualmente 62 anos), certamente a incapacidade apontada no laudo médico pericial constitui óbice definitivo ao desenvolvimento de atividades laborativas.

Desse modo, evidenciado pelo conjunto probatório a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, a tornar possível a concessão da aposentadoria por invalidez, não estando o juízo adstrito ao laudo pericial.

No que concerne ao termo inicial do benefício, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Nesse ponto, observo ausente qualquer documento médico apto a comprovar a existência de incapacidade total e permanente, a possibilitar a concessão da aposentadoria por invalidez à época da cessação administrativa do benefício de auxílio doença (15.05.2007), uma vez que os documentos apresentados (fls. 50, 52-55, 61 e 63-70 dos autos apenso) apenas indicam a necessidade de afastamento do trabalho de forma temporária e/ou da atividade habitual, evidenciando a possibilidade de recuperação da patologia em razão dos tratamentos indicados.

Desta feita, considerando a constatação da incapacidade laborativa, de forma permanente, apenas na presente ação, e ausente requerimento administrativo nesse período, o termo inicial da aposentadoria por invalidez deve ser fixado na data da citação (15.02.2008 - fl. 136).

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para fixar o termo inicial do benefício na data da citação, nos termos da fundamentação exposta.

Por fim, considerando o informado pelo autor às fls. 309 e seguintes, o caráter alimentar das prestações reclamadas e que os recursos aos Tribunais Superiores não são dotados de efeito suspensivo (art. 995 CPC/2015), determino, com apoio nos artigos 300 e 497 do CPC/2015, a imediata implantação do benefício de aposentadoria por invalidez com data de início - DIB em 15/02/2008 e renda mensal inicial - RMI a ser apurada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

É o voto.