PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVADA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. INVERSÃO DO ÔNUS DA SU...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003144-86.2010.4.03.6183

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ANTONIO LOPES NETO, MICHELLE DA SILVA LOPES, MAYARA DA SILVA LOPES

Advogado do(a) APELADO: PEDRO SANTIAGO DE FREITAS - SP276603-A
Advogado do(a) APELADO: PEDRO SANTIAGO DE FREITAS - SP276603-A
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OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003144-86.2010.4.03.6183

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ANTONIO LOPES NETO, MICHELLE DA SILVA LOPES, MAYARA DA SILVA LOPES

Advogado do(a) APELADO: PEDRO SANTIAGO DE FREITAS - SP276603-A
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R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a concessão da aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio doença.

Veio notícia do falecimento da autora, ocorrido em 25/03/2011, e seus sucessores foram habilitados.

A sentença, prolatada em 29/09/2016, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir de 18/12/2008 (data da incapacidade) até 25/03/2011 (data do óbito). As parcelas em atraso serão acrescidas de juros de mora e correção monetária, nos termos do Provimento nº 64/2005. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença.  Dispensado o reexame necessário.

Apela o INSS sustenta, em síntese, que a parte autora não preenche os requisitos legais para concessão de benefício por incapacidade, ressaltando a configuração de preexistência. Subsidiariamente, requer a alteração dos critérios de juros de mora e correção monetária.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003144-86.2010.4.03.6183

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

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APELADO: ANTONIO LOPES NETO, MICHELLE DA SILVA LOPES, MAYARA DA SILVA LOPES

Advogado do(a) APELADO: PEDRO SANTIAGO DE FREITAS - SP276603-A
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V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

A parte autora, costureira, com 50 anos da data da propositura da ação, afirma que é portadora de neoplasia de mama, com metástase, condição que lhe traria incapacidade para o trabalho.

O laudo médico pericial indireto, elaborado em 29/02/2016, atesta que a autora apresentou neoplasia maligna de mama direita em meados de 2003. Em setembro do mesmo ano foi submetida a procedimento cirúrgico com realização de mastectomia radial (exérese de toda a mama). Posteriormente, a pericianda foi submetida à quimioterapia, radioterapia e hormonioterapia adjuvantes, as duas primeiras até março de 2004 e a outra mantida por período superior, com controle inicial da doença neoplásica, sem sinais de recidiva. Em 2008, a pericianda foi encaminhada para o Hospital Pérola Buygton para realização de reconstrução mamária, porém foram identificados focos metastáticos da doença neoplásica, com acometimento da mama contralateral, dos pulmões e do tecido ósseo, contraindicando o procedimento solicitado, sendo submetida a novas sessões de radio e quimioterapia, embora sem sucesso, inclusive desenvolvendo quadro de miocardiopatia dilatada e insuficiência cardíaca descompensada. Por fim, a pericianda evoluiu com piora progressiva, culminando com seu óbito em 25 de março de 2011, tendo como causa morte, além da doença neoplásica metastática, também quadro de insuficiência respiratória e aguda. Conclui pela incapacidade laborativa total e temporária por aproximadamente 6 meses entre setembro de 2003 e março de 2004 quando foi realizada mastectomia radical, quimio e radioterapia e incapacidade total e permanente a partir de 2008, quando foram constatadas as metástases da doença de base.

Em que pese a existência de incapacidade laboral, anoto a preexistência da enfermidade incapacitante.

Depreende-se do extrato do sistema CNIS (fls.132- ID 89622733) que a parte autora ingressou no RGPS em 2007, aos 47 anos, vertendo contribuições previdenciárias, como facultativo, no período de 11/2007 a 01/2008 e de 10/2008 a 08/2009 (13 contribuições).

Embora a perícia médica judicial indique a data de início da incapacidade em 2008, observo que as enfermidades que incapacitam a autora estão presentes desde 2003 quando iniciou o tratamento para neoplasia de mama, progredindo com metástese para pulmão e ossos, e cardiopatia relacionada. Nesta seara, considerando o histórico clínico relatado, pode-se concluir que a parte autora filiou-se em 11/2007 ao Regime Geral da Previdência Social, se não definitiva e absolutamente incapacitada, já portadora de graves restrições e ciente da possibilidade de rápido agravamento.

Ora, se é certo que a refiliação não é vedada, também é correto afirmar que a aposentadoria por invalidez e/ou o auxílio doença não podem ser concedidos por moléstia já existente quando dessa refiliação.

Logo, tratando-se de doença preexistente à filiação ao RGPS, conforme art. 59, § único e art. 42, §2°, da Lei n° 8.213/91, inviável a concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio doença.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado, que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, cuja exigibilidade fica condicionada à hipótese prevista no artigo 98, §3º do CPC/2015.

Ante o exposto, dou provimento à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL.  APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVADA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. TUTELA REVOGADA.

1.Requisito de qualidade de segurado não comprovado. Incapacidade preexistente.

2.Inversão do ônus da sucumbência. Honorários de advogado fixados em 10% do valor da causa atualizado. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 98, § 3°, do CPC/2015.

3. Apelação do INSS provida.

ACÓRDÃO