PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. TRF3. 0003496-88.2013.4.03.61...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à Vara de origem, para regular instrução do feito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

JOSE LUIZ BRAZ ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando o reconhecimento de tempo especial nos períodos de 28.7.1986 a 3.3.1988, de 6.6.1988 a 31.12.1991, de 3.2.1992 a 7.6.1993, de 11.1.1995 a 24.3.1995, de 20.5.1996 a 30.6.1996, de 6.1.1998 a 10.3.1998, de 24.8.1998 a 27.10.1998, de 28.10.2002 a 26.11.2002 e de 1.2.2004 a 8.1.2013, em que exerceu as atividades de oficial eletricista, eletricista, ajudante de eletricista e eletricista de manutenção em duas empresas, para fins de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

A sentença julgou improcedente o pedido.

Apelou o autor, alegando a nulidade da sentença, ante a necessidade de realização de prova pericial, ou ao menos que a ex-empregadora seja intimada a apresentar a documentação previdenciária com correto preenchimento, não podendo ser penalizado. Assim, deveria ter-lhe sido dado oportunidade para especificar as provas que pretende produzir.

Aduz, ainda, que haja o enquadramento pela categoria profissional.

Com contrarrazões.

É o relatório.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Dispõe o art. 201, parágrafo 1º da Constituição Federal:

Diante da possibilidade de concessão de aposentadoria em condições diferenciadas aos segurados que, em sua atividade laborativa, estiveram expostos a condições especiais que prejudicam sua saúde ou integridade física, a Lei de Benefícios (Lei 8.213/91) previu em seus artigos 57 e 58 a chamada aposentadoria especial.

Quanto aos agentes nocivos e atividades que autorizam o reconhecimento da especialidade, bem como quanto à sua comprovação, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Assim, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, pelo Decreto nº 2.172/97 de 06/03/97 a 05/05/99, e pelo Decreto n. 3.048/99 a partir de 06/05/99, com as alterações feitas pelo Decreto 4.882 a partir de 19/11/2003.

Em relação aos períodos anteriores a 06/03/97 (quando entrou em vigor o Decreto 2.172/97), destaque-se que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Assim, até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, que alterou a redação deste dispositivo, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre em uma das categorias profissionais previstas nos anexos dos regulamentos acima referidos.

Caso a atividade desenvolvida pelo segurado não se enquadre em uma das categorias profissionais previstas nos referidos Decretos, cabe-lhe alternativamente a possibilidade de comprovar sua exposição a um dos agentes nocivos neles arrolados.

Nesse sentido, entre 28/04/95 e 10/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a comprovação da exposição, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira, para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico.

Em 11/10/96, com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, o art. 58 da Lei de Benefícios passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13, de 23/10/97 - republicada na MP nº 1.596-14, de 10/11/97, e finalmente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação foi definida mediante Decretos editados pelo Poder Executivo.

A nova redação do art. 58 da Lei 8.213/91 somente foi regulamentada com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV). Ocorre que em se tratando de matéria reservada à lei, tal Decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10/12/1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (somente até 28/04/1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a comprovação de exposição a agentes nocivos por meio da apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Para as atividades desenvolvidas a partir de 11/12/1997, quando publicada a Lei n. 9.528/97, a comprovação da exposição exige a apresentação de laudo técnico ou de Perfil Profissiográfico Previdenciário.

DO AGENTE NOCIVO "ELETRICIDADE"

O reconhecimento da especialidade do tempo de serviço prestado em exposição à eletricidade exige que a tensão seja acima de 250 volts (código 1.1.8 do anexo do Decreto nº 53.831/64), e que ocorra de forma habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente.

Nesse sentido, o REsp 1306113/SC submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução nº 8/2008 do STJ:

Considerando que o rol trazido no Decreto n.º 2.172/97 é exemplificativo e não exaustivo - conforme julgado supra (RESP N. 1.306.113/SC) -, o fato de nele não ter sido previsto o agente agressivo eletricidade não afasta a possibilidade de se reconhecer a especialidade do trabalho que importe sujeição do trabalhador a tensão superior a 250 volts, desde que comprovada a exposição de forma habitual e permanente a esse fator de risco.

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes do C. STJ:

Para comprovação da especialidade por exposição a eletricidade, entendo ser necessária a apresentação de PPP ou de laudo técnico com indicação do referido agente após 05/03/1997, sendo possível reconhecimento com formulários, PPP ou laudo técnico antes desta data, bem como entendo ser necessária a exposição habitual e permanente a níveis superiores a 250 volts.

DO CERCEAMENTO DE DEFESA

Na inicial, o autor requereu provar o alegado mediante perícia judicial, apresentado quesitos.

O Juízo a quo determinou a juntada de documentos que comprovassem a atividade especial (fl. 92). O autor colacionou os formulários DSS-8030 fornecidos pela empresa (fls. 96/102), que informam genericamente exposição a "ruído, calor, poeira, etc, inerentes ao canteiro de obras" e inexistência de laudo pericial.

Sem oportunizar a produção de outras provas, houve o sentenciamento do feito, ao fundamento de que "a prova documental é suficiente para o esclarecimento dos fatos relativos às alegações de que determinados tempos seriam especiais, sendo inútil qualquer outra dilação". Contudo, o pedido foi julgado improcedente, uma vez que "os documentos que abordam os períodos até 30.6.1996 (fls. 97-99) se limitam a mencionar a exposição a 'ruído, calor, poeira'. No entanto, não menciona o nível de ocorrência dos dois primeiros agentes (ruído e calor) e a exposição a poeira jamais foi prevista pela legislação previdenciária como caracterizadora do direito à contagem especial de tempo de contribuição. Os documentos relativos aos períodos a partir de 6.1.1998 acrescem uma referência a tensões elétricas. Ocorre que, desde a vigência do Decreto nº 2.172-1997, a exposição a tensões elétricas não é mais contemplada pelo ordenamento como caracterizadora do direito à contagem especial de tempo de contribuição. Portanto, são comuns todos os tempos até 26.11.2002.O PPP de fl. 37 se refere ao último período controvertido e declara expressamente não ter havido exposição a qualquer fator de risco. Em suma, não foi demonstrada a presença de qualquer tempo especial do autor".

Ocorre que inexiste documentação/comprovação da insalubridade para todos os interregnos constantes na inicial, nem é possível o enquadramento pela categoria profissional. Assim, a não produção da prova pericial implica em prejuízo ao direito de defesa do autor.

É necessário dar ao autor a possibilidade de demonstrar de forma clara as condições de seus ambientes de trabalho, a fim de que eventual especialidade seja analisada corretamente. Se a prova já colacionada aos autos é insuficiente à comprovação das alegações da parte autora e tendo ela formulado pedido de produção de prova técnica, esta não poderia ter sido indeferida, uma vez que é meio hábil à verificação das reais condições dos seus ambientes de trabalho.

Portanto, a instrução do processo, com a realização de prova pericial, é crucial para que possa ser analisado o reconhecimento ou não da atividade especial alegada. Dessa forma, razão assiste ao autor, devido incorrer em incontestável prejuízo para a parte.

É preciso, ao menos, que seja dada oportunidade ao requerente de demonstrar o alegado à inicial.

A orientação pretoriana, também, é pacífica nesse sentido:

Deixar de reconhecer os períodos cuja especialidade se pleiteia por ausência de prova de exposição a agentes nocivos ao mesmo tempo em que se nega produção de prova pericial configura cerceamento de defesa.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do autor, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à Vara de origem, para regular instrução do feito.

É o voto.