PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO DOEÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDOS. QUALIDADE DE SEGURADO. NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INDEV...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão da aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio doença, previstos nos artigos 42 e 59/63 da Lei 8213/91, ou ainda do benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência ou incapacitada para o trabalho.

A sentença prolatada em 01.09.2014 julgou improcedente o pedido, por ausência de incapacidade laboral e miserabilidade. Condenou a parte ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados no valor de R$ 1.000,00, suspendendo a exigibilidade das verbas consoante o que determina o art. 12 da Lei n. 1060/50.

Apela a parte autora pleiteando a nulidade da sentença ante a ocorrência do cerceamento de defesa. Aduz que há necessidade de nova prova pericial médica, e também, oitiva de testemunhas para comprovar a sua qualidade de segurada.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação da parte autora.

É o relatório.

Presentes o pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

Afirma a parte autora que exerce a atividade de empregada doméstica sem registro em carteira.

Para comprovar o seu labor carreou aos autos certidão expedida pela Justiça Eleitoral em 15.09.2009, na qual consta que a autora é empregada doméstica, e a cópia da sua certidão de casamento.

Em que pesem as alegações da parte autora, os documentos apresentados não podem ser acatados como início de prova material, especialmente por que elaborados tão somente mediante declaração da própria requerente. Ademais, a certidão de casamento informa que a autora exerce as lides do lar.

Desta forma, ainda que produzida a prova testemunhal, necessário observar que ela por si só, não possui o condão de demonstrar a existência de vínculo de trabalho na condição de empregada doméstica, pelo que não prospera a alegação de cerceamento de defesa.

Não estando preenchidos os requisitos de qualidade de segurado e carência, resta indevida a aposentadoria por invalidez ou benefício previdenciário de auxílio doença.

Passo ao exame dos requisitos legais para a concessão do benefício assistencial.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Tendo a parte autora nascido em 17.01.1963, conta atualmente, com 55 anos de idade, e, portanto, o pleito baseia-se em suposta deficiência ou incapacidade da postulante.

Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

A respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 29, que institui: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento."

O laudo médico pericial elaborado em 30.10.2013 (fls. 197/202) revela que a parte autora, com 50 anos de idade, analfabeta, é portadora de epilepsia, doença neurológica de controle medicamentoso, e apresenta prejuízo leve das funções cognitivas. Informa a existência de incapacidade laboral parcial e permanente para sua função usual.

Nota-se que o laudo médico pericial foi elaborado com boa técnica, e forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda. Não se vislumbram no laudo as inconsistências alegadas, e a conclusão supostamente desfavorável à parte autora não desqualifica, por si só, a perícia.

Ademais, a médica perita responsável pela elaboração do laudo é especialista da área de saúde, com regular registro no Conselho Regional de Medicina. O fato de não ser especialista na área das doenças do autor não leva, necessariamente, à conclusão de que não tem condições de avaliar adequadamente a capacidade laborativa da parte autora.

Nota-se que o expert nomeado pelo Juízo "a quo" procedeu ao exame da parte autora com boa técnica, e respondeu de forma objetiva aos quesitos formulados, evidenciando conhecimento técnico e diligência, sendo desnecessária a realização de nova perícia.

Por fim, assinalo que considerando as condições socioeconômicas da autora, conclui-se que a condição de saúde da autora constitui impedimento de longo prazo, que obstrui sua participação na sociedade de forma plena, em condições de igualdade com as demais pessoas, nos termos do art. 3º da Lei 12.470/2011, restando caracterizada sua deficiência.

Assim, restando atendido um dos critérios fixados no caput do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011 c/c o art. 34 da Lei nº 10.741/2003, necessário averiguar-se o preenchimento do requisito da miserabilidade, uma vez que a lei exige a concomitância de ambos para que o benefício assistencial possa ser concedido.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

Com relação ao cálculo da renda per capita, a Lei 10.741/03 assim preceitua:

"Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas. (Vide Decreto nº 6.214, de 2007)

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas."

Entretanto, a Suprema Corte, no RE 580.963/PR, sob regime de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade parcial, por omissão, sem pronúncia de nulidade da norma em comento, ante a inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em, relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de um salário mínimo.

E nesse sentido, assim o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu em sede de julgamento de recurso repetitivo: "(...) 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93." RECURSO REPETITIVO (Tema: 640) REsp 1355052 / SP RECURSO ESPECIAL 2012/0247239-5 Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 25/02/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 05/11/2015)

Indo mais além, a constitucionalidade do próprio § 3º, artigo 20 da Lei 8742/93, também foi questionada na ADI 1.232-1/DF, que, todavia, foi julgada improcedente.

Embora reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelece situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impede o exame de situações específicas do caso concreto, a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família. Ou seja, a verificação da renda per capita familiar seria uma das formas de aferição de miserabilidade, mas não a única.

Neste sentido decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.112.557-MG:

O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade e o entendimento firmado no julgamento da ADI 1.232-DF levou a Corte Suprema a enfrentar novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993. O julgado reconheceu a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

O reconhecimento da inconstitucionalidade parcial sem nulidade do § 3º, art. 20 da Lei 8742/93 indica que a norma só é inconstitucional naquilo em que não disciplinou, não tendo sido reconhecido a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência.

Cabe ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial, e suprimir a inconstitucionalidade apontada.

Dessa forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Tecidas tais considerações, no caso concreto, o laudo social elaborado em 28.03.2014 (fls. 218/220) revela que a autora vive com três filhos (Fábio, Paulo Henrique e Sinomar), maiores de idade, em imóvel próprio, com dois dormitórios, sala, cozinha e banheiro. A casa está guarnecida com móveis e utensílios simples e de uso cotidiano, contando com fogão, geladeira, tanquinho, ventilador e televisão de 32 polegadas.

No tocante à renda familiar, consta no laudo social que dois filhos da parte autora trabalham e possuem renda fixa, mas não informaram o valor por eles auferido. Nesse sentido, o extrato do sistema CNIS que ora faço juntar à decisão revelam que no momento da perícia social Fábio auferia mensalmente cerca de R$ 1.400,00, e Paulo Henrique R$ 1.000,00. Além disso, em agosto de 2014, Sinomar passou a trabalhar recebendo salário no valor de R$ 800,00.

Informaram despesas com energia (R$ 56,63), água (R$ 63,49) e prestação da casa (R$ 57,00).

Em que pese a ausência de rendimentos da parte autora, nota-se que suas necessidades básicas estão sendo supridas. Os filhos da requerente recebem cesta básica e/ou vale alimentação, e ela está inserida no programa social Bem Nutrir, devido a ingestão de grande quantidade de medicamentos, e recebe dois litros de leite por semana.

A renda da casa é muito superior ao valor das despesas relatadas, e a casa está guarnecida com mobiliário e eletrodomésticos que atendem às necessidades da família.

Nota-se claramente que autora está amparada por seus filhos, não havendo no conjunto probatório qualquer indicativo da existência de miserabilidade, pelo que incabível a concessão do benefício assistencial.

Diante do exposto NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.