PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO DEMONSTRADA. CARÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. INVERSÃO DO...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005305-36.2015.4.03.6105

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: CELINA DINA DO NASCIMENTO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: LUCAS RAMOS TUBINO - SP202142-A

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OUTROS PARTICIPANTES:

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APELANTE: CELINA DINA DO NASCIMENTO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez e/ou auxílio doença.

A sentença prolatada em 12/09/2016, declarada em 22/09/2016, julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a autarquia a conceder o benefício de auxílio doença em favor da parte autora, a partir do laudo (05/08/2015) por 18 meses. Após referido prazo, deve ser reavalidada e inserida em reabilitação, se for o caso. As parcelas em atraso serão acrescidas de  correção monetária e juros de mora, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Honorários advocatícios fixados em percentual mínimo a serem apurados na fase de liquidação.  Dispensado o reexame necessário.

Apela a autarquia alegando, em síntese, que a parte autora não preenche os requisitos para concessão do benefício, em especial a qualidade de segurado e incapacidade. Subsidiariamente, requer a alteração dos critérios de juros de mora e correção monetária.

A parte autora apela, argui, preliminarmente, cerceamento de defesa, tendo em vista o indeferimento do pedido de resposta aos quesitos suplementares. No mérito, pleitea a reforma da sentença para que lhe seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, ou seja fixado o benefício desde a data da cessação administrativa em 19/12/2006.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005305-36.2015.4.03.6105

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: CELINA DINA DO NASCIMENTO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: LUCAS RAMOS TUBINO - SP202142-A

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Advogado do(a) APELADO: LUCAS RAMOS TUBINO - SP202142-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

Rejeito a preliminar de cerceamento de defesa arguida pelo autor.

O laudo pericial foi elaborado com boa técnica e forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda. Não se vislumbram no laudo as inconsistências alegadas. A conclusão desfavorável à parte autora não desqualifica, por si só, a perícia.

Verifica-se que o perito nomeado pelo Juízo "a quo" procedeu ao exame da parte autora com boa técnica, submetendo-a a testes para avaliação das alegadas patologias e do seu consequente grau de limitação, respondendo de forma objetiva aos quesitos formulados, é desnecessária a repetição/complementação da perícia.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).

No caso concreto.

A autora, do lar, com 48 anos de idade no momento da perícia médica, afirma que é portadora de doenças ortopédicas e clínicas, condição que a torna incapaz para o trabalho.

O laudo médico pericial elaborado em 17/08/2015 (fls.95.pdf) e complementado em 14/02/2016 revela que a parte autora é portadora de doenças crônicas, diabetes mellitus há aproximadamente 34 anos, insulino dependente, hipertensão arterial. Evoluiu com  complicações de modo lento e progressivo, retinopatia diabética, nefropatia, polineuropatia periférica, doença arterial periférica, pé diabético, osteoartrose, antecedente de infarto do miocárdio. Pela avaliação pericial autora orientada no tempo e espaço, extrovertida, com dificuldades a locomoção e mobilidade, visão monocular e quadro com sinais de infecção em membro inferior esquerdo decorrentes do quadro de diabetes descompensada. Avaliação da incapacidade laborativa: autora não labora desde 1983, portanto não há referências para avaliação pericial sobre o domínio laboral. Para as atividades diárias autora apresenta dificuldades de modo parcial. Conclui pela incapacidade parcial para atos da vida diária. Estabelece o início da incapacidade parcial em agosto de 2015.

O extrato do sistema Dataprev (fls.73.pdf) indica a existência de vínculos empregatícios mantidos pela parte autora, de 01/07/1976 (sem indicativo de data de saída); e de 19/10/1981 a 18/07/1983; verteu contribuições previdenciárias, como contribuinte individual, de forma descontinua, de 01/11/2001 a 31/07/2011; recebeu auxílio-doença de 11/11/2003 a 22/05/2004; de 10/09/2004 a 27/11/2005; e de 23/04/2007 a 30/06/2007.

Observo que, nos termos do art. 15, §4º, da Lei n. 8.213/91 c/c art. 14 do Decreto 3048/99, entende-se que haverá a perda da qualidade de segurado no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Considerando o último recolhimento previdenciário efetuado em 31/07/2011, tem-se que o autor manteve a qualidade de segurado até 15/09/2012, de modo que na data de início da incapacidade (08/2015), ou na data do requerimento administrativo (03/05/2013) não mais ostentava a qualidade de segurado.

Observe-se que não há nenhum documento médico que ateste a existência da incapacidade da parte autora enquanto ainda mantinha a qualidade de segurado. Aliás, a maioria dos documentos médicos juntados aos autos (ID89421874) que, em tese, poderiam sugerir a existência da incapacidade, são datados do ano de 2010 e 2015, havendo um lapso entre a cessação do último benefício até o requerimento administrativo (2013), o que dificulta a verificação da progressão da doença e da época em que a incapacidade realmente eclodiu.

Desta forma, conclui-se que a parte autora não mantinha qualidade de segurado na data do início da incapacidade, em 08/2015, razão pela qual inviável a concessão da aposentadoria por invalidez/auxílio-doença.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado, que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, cuja exigibilidade fica condicionada à hipótese prevista no artigo 98, §3º do CPC/2015.

Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que condeno a apelante, a título de sucumbência recursal, ao pagamento de honorários de advogado ao INSS, arbitrados em 2% do valor da condenação, observados os termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e os efeitos da justiça gratuita concedida.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial, rejeito a preliminar e, no mérito, dou por prejudicado o apelo da parte autora.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO DOENÇA.  INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO DEMONSTRADA.CARÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.

1. Requisito de qualidade de segurado não comprovado.

2. Inversão do ônus da sucumbência. Honorários de advogado fixados em 10% do valor da causa atualizado.  Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 98, § 3°, do CPC/2015.

3. Sucumbência recursal. Honorários de advogado ao INSS, arbitrados em 2% do valor da condenação, observados os termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e os efeitos da justiça gratuita concedida.

4.  Apelação do INSS parcialmente provida. Preliminar rejeitada. Apelo da parte autora prejudicado no mérito.

ACÓRDÃO