APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0021864-21.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: NEUSA APARECIDA ROGATI PONCIANO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: VIRGINIA LONGO DELDUQUE TEIXEIRA - SP197993-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, NEUSA APARECIDA ROGATI PONCIANO
Advogado do(a) APELADO: VIRGINIA LONGO DELDUQUE TEIXEIRA - SP197993-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0021864-21.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: NEUSA APARECIDA ROGATI PONCIANO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: VIRGINIA LONGO DELDUQUE TEIXEIRA - SP197993-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, NEUSA APARECIDA ROGATI PONCIANO
Advogado do(a) APELADO: VIRGINIA LONGO DELDUQUE TEIXEIRA - SP197993-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.
A sentença proferida em 07/01/2018 (fls.104/018), declarada em 30/01/2018 (fls.116/117), julgou procedente o pedido para condenar o réu a conceder o benefício de auxílio-doença em favor da parte autora, a partir de 06/11/2017 (data da cirurgia). As parcelas em atraso serão acrescidas de juros de mora nos termos da Lei nº 11.960/2009 e correção monetária pelo IPCA-E. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença. Concedida a tutela antecipada. Dispensado o reexame necessário.
Apela o INSS sustenta, em síntese, a inexistência de incapacidade apta à concessão do benefício. Subsidiariamente, requer a redução da verba honorária.
A parte autora apela alega, em síntese, que preenche os requisitos para concessão da aposentadoria por invalidez.
Sem contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0021864-21.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: NEUSA APARECIDA ROGATI PONCIANO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, NEUSA APARECIDA ROGATI PONCIANO
Advogado do(a) APELADO: VIRGINIA LONGO DELDUQUE TEIXEIRA - SP197993-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015 e que a matéria impugnada pelo INSS se limita à existência de incapacidade, restam, portanto, incontroversas as questões atinentes à carência e à qualidade, limitando-se o julgamento apenas à insurgência recursal.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recurso de apelação.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
No caso dos autos a parte autora, esponjadeira, com 56 anos de idade no momento da perícia, afirma ser portadora de neoplasia de mama, doença pulmonar crônica e diabetes, condição que lhe traz incapacidade para o trabalho.
O laudo médico pericial elaborado em 02/10/2017 (fls.72/78) atesta que a autora é portadora de neoplasia maligna de mama esquerda (tratada cirurgicamente e sem sinais de recidiva no momento) e enfisema pulmonar. Conclui pela existência de incapacidade parcial e permanente com restrições para realizar atividades que exijam grandes esforços com o membro superior esquerdo elevado. Apresenta capacidade laborativa para realizar a atividade de “Esponjadeira” que vinha executando.
Assinalo que o laudo pericial foi elaborado com boa técnica e forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda.
Depreende-se da leitura do laudo que, apesar de reconhecer a existência da doença, o Expert do Juízo concluiu que tal patologia não implica em incapacidade para as atividades habituais da parte autora, no sentido exigido pela legislação aplicável à matéria.
Por sua vez, o restante do conjunto probatório acostado aos autos não contém elementos capazes de ilidir as conclusões contidas no laudo pericial naquela data.
Ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, não há no conjunto probatório elementos capazes de elidir as conclusões nele contidas. A conclusão pericial judicial se coaduna com a conclusão da perícia administrativa, que goza de presunção relativa de veracidade e legitimidade. Assim sendo, os documentos médicos unilaterais juntados pela parte autora não podem elidir as conclusões de ambas as perícias.
Portanto, ausente a incapacidade para o desempenho de suas atividades laborativas habituais, inviável a concessão do benefício previdenciário de auxílio doença/aposentadoria por invalidez.
Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
Ante o exposto, dou provimento ao apelo do INSS para julgar improcedente o pedido, nos termos da fundamentação e prejudicado o apelo da parte autora.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.
1. A parte autora não demonstrou incapacidade para o trabalho.
2. Ausente a incapacidade para o desempenho de suas atividades laborativas habituais, inviável a concessão do benefício previdenciário de auxílio doença.
3. Sucumbência invertida. Honorários de advogado fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado. §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015. Condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
4. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.
5. Apelação do INSS provida. Apelação da autora prejudicada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento ao apelo do INSS e prejudicado o apelo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.