PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS NECESSÁRIOS ATENDIDOS. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF3. 0...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se apelação cível interposta pela parte autora em ação de natureza previdenciária objetivando a concessão de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.

A sentença julgou improcedente o pedido formulado na inicial (fls. 169).

Apela a parte autora sustentando, em síntese, a presença dos requisitos necessários à concessão do benefício.

Apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Insta afirmar que, mesmo a incapacidade laborativa parcial para o trabalho habitual, enseja a concessão do auxílio-doença, ex vi da Súmula 25 da Advocacia-Geral da União, cujas disposições são expressas ao consignar que deve ser entendida por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalto, ainda, que em se cuidando de trabalhador rural (segurado especial) os requisitos da qualidade de segurado e da carência têm condições particulares, nos moldes dos artigos 26, III e 39, I, da Lei nº 8.213/91, de modo que são inaplicáveis em relação a eles as disposições referentes ao número mínimo de contribuições.

A parte autora apresenta como início de prova material do trabalho no campo os seguintes documentos: Notas Fiscais de Produtor (2003/2005), Certificado de Cadastro de Imóvel Rural CCIR (2000/2002), Declaração Cadastral - Produtor, todos em nome do pai do autor e outros. Consta, ainda, Termo de Homologação da Atividade Rural, datado de 10/10/2005, em nome do próprio autor.

As testemunhas ouvidas em juízo (mídia de fls. 171/172) afirmaram que conhecem a parte autora há muitos anos e que a mesma realmente é trabalhadora rural.

Tais depoimentos corroboram a prova documental apresentada aos autos quanto à atividade rural, possibilitando a conclusão pela prevalência de efetivo exercício de atividade rural pela parte autora, uma vez que, como visto, houve início razoável de prova material corroborado pela prova oral produzida em juízo, a demonstrar que a parte autora manteve-se nas lides rurais, em período imediatamente anterior ao pedido do benefício, tendo sido cumprido o requisito da imediatidade exigida pelo artigo 39, inciso I. Presentes, portanto, a qualidade de segurado e a carência.

A perícia judicial verificou após o exame clínico que o periciado apresenta deficiência física - amputação do membro superior esquerdo (raiz do membro) - não mais podendo exercer atividade de lavrador.

No caso dos autos, verifica-se que a incapacidade da parte autora refere-se a profissão de lavrador, bem como que possui apenas 30 (trinta) anos de idade.

Assim, constatada a presença de incapacidade para a atividade laborativa habitual, deve a parte autora submeter-se à reabilitação profissional, custeada pela Autarquia, com o recebimento do benefício de auxílio-doença até sua conclusão, na forma do artigo 62 da Lei nº 8.21391:

"Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez."

Nesse sentido a jurisprudência:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL. PROGRAMA DE REABILITAÇÃO. ART. 62 DA LEI 8.213/91. DESPROVIMENTO. 1. Quanto à incapacidade, os documentos médicos juntados, bem como a conclusão do laudo pericial e laudo complementar atestam que a parte autora apresenta incapacidade total e permanente para o exercício da função de mecânico de aviões, e parcial e permanente para a função atual de técnico de eletroeletrônicos, razão pela qual faz jus à concessão do benefício de auxílio doença. 2. Com amparo no histórico médico juntado aos autos e, inclusive, nas descrições da perícia técnica, deve ser mantida a r. sentença que determinou a concessão do benefício de auxílio doença, até que se comprove a melhora do quadro de saúde da parte autora, momento em que poderá ocorrer a cessação do benefício, ou enquanto não habilitada plenamente à prática de sua, ou outra, função, ou, ainda, considerada não recuperável, nos ditames do Art. 59, da Lei 8.213/91. Tendo em vista a natureza parcial da incapacidade, não há que se falar, ao menos por ora, em concessão de aposentadoria por invalidez. 3. Na hipótese de restabelecimento da capacidade, o segurado será encaminhado ao programa de reabilitação e somente depois de reabilitado é que haverá a cessação do benefício de auxílio doença, a teor do Art. 62 da Lei 8.213/91. 4. Recurso desprovido.(AC 00052624820104036114, DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/06/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

AÇÃO PREVIDENCIÁRIA EM QUE SE PLEITEIA A CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - INCAPACIDADE PARCIAL APURADA EM LAUDO PERICIAL - TRABALHADOR URBANO NÃO IDOSO - POSSÍVEL A REABILITAÇÃO PROFISSIONAL - DATA DO INÍCIO DO BENEFÍCIO A CONTAR DA CITAÇÃO, NOS TERMOS DO RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C, CPC) 1369165 - PROCEDÊNCIA AO PEDIDO Sobre o benefício do auxílio-doença, dispõem os arts. 59, 25, I, e 26, II todos da Lei 8.213/91. A aposentadoria por invalidez demanda, por sua vez, a comprovação da incapacidade total e permanente do segurado, nos termos do art. 42 da Lei 8.213/91, acrescida dos demais requisitos exigidos para o auxílio-doença. Quanto à qualidade de segurado, destaque-se que o autor possui diversos vínculos de trabalho, tendo efetuado, outrossim, recolhimentos como contribuinte individual a partir de 12/2006, o que perdurou até abril/2012, fls. 168/171, tendo sido ajuizada a presente em 24/11/2009, fls. 02. Para a comprovação de eventual incapacidade ao exercício de atividade, que garanta a subsistência da parte autora, é necessária a produção de prova pericial. No que respeita à moléstia alegada, o laudo pericial apontou que o segurado é portador de "lombalgia secundário encurtamento do membro inferior por sequela de pé torto congênito", fls. 77, tópico 6, assentando, então, pela existência de incapacidade parcial e permanente, fls. 77, quesito 4. Não provada a deficiência incapacitante total e permanente para o trabalho/atividade, merece reforma a r. sentença. Precedente. O polo autor não é pessoa idosa, pois nascido em 26/11/1966, fls. 14, tratando-se de trabalhador urbano, assim possível a sua reabilitação, conforme indicado pela perícia, fls. 78, quesito 4. Destaque-se que o encurtamento de perna flagrado pelo expert decorreu de cirurgia realizada aos oito meses de vida do polo privado, fls. 77, tópico 2, o que não o impediu de trabalhar, conforme os vínculos presentes no CNIS, fls. 168/171, servindo a reabilitação profissional justamente para possibilitar ao obreiro desempenho de mister compatível com a sua deficiência. Para o caso dos autos, em razão da lombalgia constatada pela perícia e em face do encurtamento da perna do apelado, evidente a possibilidade de desempenho de atividades que não demandem deambulação nem esforço físico, sendo inúmeras as ocupações que podem ser preenchidas. O quadro dos autos direciona para a concessão de auxílio-doença, a fim de que o trabalhador seja reabilitado profissionalmente, ante a ausência de incapacidade total e permanente. Precedente. A DIB deve ser mantida (vedação à reformatio in pejus), matéria apaziguada no rito do art. 543-C, CPC. Precedente. Visando à futura execução do julgado, observa-se que sobre as prestações vencidas incidirá correção monetária, nos termos da Lei nº 6.899, de 08.4.1981 (Súmula nº 148 do Superior Tribunal de Justiça), a partir de cada vencimento (Súmula nº 8 do Tribunal Regional Federal da Terceira Região), e pelo mesmo critério de atualização dos benefícios previdenciários previsto na legislação respectiva, o qual está resumido no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267, de 02 de dezembro de 2013, do Conselho da Justiça Federal. Sobre esses valores incidirão juros de mora à taxa de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir da citação, por força do art. 1.062 do Código Civil anterior e art. 219 do Código de Processo Civil. A partir do novo Código Civil, serão devidos no percentual de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 deste último diploma, e do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional. Após a Lei 11.960, de 29.06.2009, deve ser utilizada a taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, conforme seu art. 5º, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97. (STJ - SEXTA TURMA, REsp 1099134/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 08/11/2011, DJe 21/11/2011). Vale salientar que, apesar do Supremo Tribunal Federal haver declarado a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei nº 11.960/09 quando do julgamento das ADIN"s nº 4357/DF e nº 4425/DF (13 e 14.03.2013), a Egrégia 3ª Seção desta Corte, ao apreciar a questão trazida a debate na apreciação da AR nº 2006.03.00.040546-2/SP, em 27/06/2013, fez a opção por manter vigente o critério estabelecido pelo mencionado dispositivo legal até que se tenha definida a " modulação dos efeitos" das respectivas ações diretas. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, por observantes às diretrizes do art. 20, CPC, incidente, outrossim, a Súmula 111, STJ. Esclareça-se, por fim, que a cessação do auxílio-doença fica condicionada à reavaliação/reabilitação profissional da parte segurada, nos termos dos artigos 62 e 101, da Lei nº 8.213/91. Parcial provimento à apelação e à remessa oficial, reformada a r. sentença para conceder ao trabalhador auxílio-doença, por presente a possibilidade de reabilitação profissional, na forma aqui estatuída.(APELREEX 00394669820134039999, JUIZ CONVOCADO SILVA NETO, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/01/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

O valor do benefício de auxílio-doença é estabelecido pelo artigo 61, da Lei nº. 8.213/91, devendo corresponder a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício.

O termo inicial do benefício deve ser fixado no dia seguinte à cessação administrativa ocorrida em 27/12/2007, sendo possível concluir pelos elementos constantes dos autos que neste momento já estavam presentes os requisitos necessários à concessão do benefício.

Com relação à correção monetária e aos juros de mora, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960 /09, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

"In casu", como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016)".

Honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, nos termos do enunciado da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Não obstante a isenção da autarquia federal, se ocorreu o prévio recolhimento das custas processuais pela parte contrária, o reembolso é devido, a teor do artigo 14, § 4º, da Lei 9.289/96, salvo se esta estiver amparada pela gratuidade da Justiça.

Na hipótese, a parte autora é beneficiária da justiça gratuita, não sendo devido, desse modo, o reembolso das custas processuais pelo INSS.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos, é possível a antecipação da tutela, sem prejuízo da realização de perícias periódicas para verificação da manutenção ou não da incapacidade, nos termos dos arts. 101, da Lei nº 8.213/91 e 71, da Lei nº 8.212/91.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação de valores já pagos, se for o caso, em razão do impedimento de duplicidade.

Ante o exposto, Dou provimento à apelação da parte autora, para reformar a r. sentença "a quo", e, com isso, julgar procedente o pedido. Tratando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos, concedo, de ofício, a tutela antecipada para que o INSS implante o benefício (auxílio-doença) no prazo de 30 dias, sob pena de desobediência.

É o voto.