PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. DEFIÊNCIA DEMONSTRADA. MISERABILIDADE NÃO COMPROVADA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em sede de Ação de Conhecimento, na qual se pleiteia a concessão do benefício assistencial estatuído no artigo 203, V, da Constituição Federal. Requer o pagamento do benefício desde o requerimento administrativo (11.11.2013), acrescido dos consectários legais e honorários advocatícios.

A sentença recorrida de primeiro grau julgou improcedente o pedido, por reputar não ter sido preenchido o requisito da hipossuficiência econômica. Condenou a parte autora ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios (fixados em R$ 1.000,00), cujo recolhimento foi postergado para momento de eventual melhoria das condições financeiras, nos termos do artigo 12 da Lei n.º 1.060/1950.

Em suas razões de apelação, a parte autora aduz preencher os requisitos legais para a obtenção do benefício assistencial. Requer a antecipação dos efeitos da tutela.

Em Sessão realizada pela Sétima Turma desta E. Corte em 21.08.2017, o Exmo. Desembargador Federal Paulo Domingues, Relator do processo, proferiu voto negando provimento à apelação da parte autora, ao argumento, em breve síntese, de que o núcleo familiar não se enquadraria na concepção legal de hipossuficiência econômica, tendo majorado os honorários advocatícios em 2% sobre o valor arbitrado na sentença. Após o voto do Desembargador Federal Carlos Delgado, que acompanhou o Relator, divergi do posicionamento adotado, para dar provimento à apelação da parte autora, no que fui acompanhado pelo Desembargador Toru Yamamoto.

Naquela oportunidade, por meio do que constou no voto apresentado pelo E. Relator, considerei que a renda familiar do grupo composto por quatro pessoas seria de R$ 1.557,02 (1,97 S.M), o que resultaria em uma renda per capita familiar inferior ao valor de meio salário mínimo estabelecido como referência para a concessão do benefício assistencial.

Todavia, conclusos os autos para declaração de voto, é possível entrever do Estudo Social e demais documentos encartados aos autos que a renda familiar total seria de R$ 1.857,02 (2,3 S.M), de modo que a parte autora não preenche o requisito da hipossuficiência econômica, não fazendo jus ao benefício assistencial postulado.

Com tais considerações, reconsidero o voto apresentado naquela sessão de julgamento e acompanho o E. Relator para negar provimento à apelação da parte autora.

É o voto.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência ou incapacitada para o trabalho.

A sentença prolatada em 13.09.2016 julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de ausência do requisito relativo à miserabilidade, condenando a parte autora ao pagamento de custas, despesas processuais de honorários advocatícios (fixados em R$ 1.000,00), cujo recolhimento fica postergado para momento de eventual melhoria das condições financeiras, até o máximo de cinco anos, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50.

Apela a parte autora, pleiteando a reversão do julgado por entender que preenche os requisitos legais para a obtenção do benefício.

Sem a apresentação de contrarrazões os autos vieram a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso da parte autora.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A questão vertida nos presentes autos diz respeito à exigência de comprovação dos requisitos legais para a obtenção do benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Conforme cópia da certidão de nascimento de fls. 06, tendo a parte autora nascido em 04 de outubro de 2009, conta atualmente com 07 anos de idade, e assim, o pleito baseia-se em suposta deficiência ou incapacidade do postulante.

Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

A respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 29 que institui: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento."

O autor alega que é portador de Transtorno Invasivo de Desenvolvimento (autismo), condição que lhe traz incapacidade para suas atividades habituais.

O laudo médico pericial elaborado em 21.10.2014 (fls. 68/66) relata que o autor é portador de autismo, com limitações acentuadas, apresentando incapacidade total e permanente para as suas atividades habituais e para o trabalho.

Assim, restando atendido um dos critérios fixados no caput do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011 c/c o art. 34 da Lei nº 10.741/2003, necessário averiguar-se o preenchimento do requisito da miserabilidade, uma vez que a lei exige a concomitância de ambos para que o benefício assistencial possa ser concedido.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

Com relação ao cálculo da renda per capita, a Lei 10.741/03 assim preceitua:

"Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas. (Vide Decreto nº 6.214, de 2007)

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas."

Entretanto, a Suprema Corte, no RE 580.963/PR, sob regime de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade parcial, por omissão, sem pronúncia de nulidade da norma em comento, ante a inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em, relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de um salário mínimo.

E nesse sentido, assim o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu em sede de julgamento de recurso repetitivo: "(...) 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93." RECURSO REPETITIVO (Tema: 640) REsp 1355052 / SP RECURSO ESPECIAL 2012/0247239-5 Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 25/02/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 05/11/2015)

Indo mais além, a constitucionalidade do próprio § 3º, artigo 20 da Lei 8742/93, também foi questionada na ADI 1.232-1/DF, que, todavia, foi julgada improcedente.

Embora reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelece situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impede o exame de situações específicas do caso concreto, a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família. Ou seja, a verificação da renda per capita familiar seria uma das formas de aferição de miserabilidade, mas não a única.

Neste sentido decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.112.557-MG:

O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade e o entendimento firmado no julgamento da ADI 1.232-DF levou a Corte Suprema a enfrentar novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993. O julgado reconheceu a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

O reconhecimento da inconstitucionalidade parcial sem nulidade do § 3º, art. 20 da Lei 8742/93 indica que a norma só é inconstitucional naquilo em que não disciplinou, não tendo sido reconhecido a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência.

Cabe ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial, e suprimir a inconstitucionalidade apontada.

Dessa forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Tecidas tais considerações, no caso concreto o estudo social apresentado em 13.10.2015 (fls. 82/88) revela que a parte autora reside com sua mãe e duas irmãs (uma de 07 e outra com 26 anos de idade), em imóvel próprio, financiado pelo programa Minha Casa Minha Vida, de alvenaria, rebocada, pintada, coberta com telha e laje, com quatro cômodos, em excelente estado de conservação e higiene. Localiza-se em bairro urbano, com saneamento e infraestrutura básica (rede de água e esgoto, energia elétrica, coleta de lixo, guia, sarjeta, calçada, iluminação pública e asfalto). A casa está guarnecida com móveis e utensílios suficientes.

A renda da família advém da aposentadoria da mãe do requerente no valor de R$ 957,02. Além disso, as crianças recebem pensão alimentícia no valor de R$ 900,00 mensais, sendo que a renda mensal total do grupo é de R$ 1557,02. Recebem também um cartão de alimentação no valor de R$ 280,00.

Relataram despesas com energia (R$ 66,56), água (R$ 85,90), alimentação (R$ 700,00), gás (R$ 50,00) e combustível (R$ 200,00), perfazendo um total de R$ 1.202,46.

Nota-se que as despesas elencadas não superam a renda familiar, e que abrange gasto que não constitui gênero de primeira necessidade.

Depreende-se do conjunto probatório que o autor tem acesso a tratamento médico adequado e frequenta escola regular em sala de atendimento especializado, e que suas necessidades básicas estão sendo supridas.

Assinalo que o grupo familiar conta com elemento jovem e apto ao trabalho, e que o laudo pericial social informa que o requerente não se encontra em condição de vulnerabilidade socioeconômica.

Vale a pena ressaltar, que o benefício assistencial não se presta a complementação de renda.

Dessa forma, diante do conjunto probatório que se apresenta, verifico que não restou preenchido o requisito de miserabilidade necessário à concessão do benefício assistencial, que resta indevido.

Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.

Diante do exposto NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora, e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença, nos termos da fundamentação.

É o voto.