PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E PERMANENTE COMPROVADA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. BENEFÍCIO IND...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência ou incapacitada para o trabalho.

A sentença recorrida julgou improcedente o pedido sob o fundamento de ausência do requisito de miserabilidade, condenando a parte autora ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 800,00, cuja exigibilidade fica condicionada à hipótese do art. 12 da Lei nº 1.060/50. Reconheceu também a litigância de má-fé da parte autora e determinou o pagamento de multa, arbitrada em um por cento sobre o valor atribuído à causa.

Apela a parte autora, pleiteando a reversão do julgado por entender que preenche os requisitos legais para a obtenção do benefício. Afirma, também, que não ocorreu a declarada litigância de má-fé, pois não configurada a coisa julgada, eis que trata-se de ação cuja decisão definitiva não faz coisa julgada material.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso da parte autora.

É o relatório.

A questão vertida nos presentes autos diz respeito à exigência de comprovação dos requisitos legais para a obtenção do benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Postula a parte autora na peça inicial que tendo nascido em 07.03.1946, contava com 63 anos no momento do ajuizamento desta ação, e assim o pleito baseia-se em suposta deficiência ou incapacidade da postulante.

Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

A respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 29 que institui: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento."

A parte autora alega que é portadora de problemas de coluna e hipertensão arterial, condição que a torna incapaz para o trabalho.

O laudo médico pericial elaborado em 08.08.2011 (fls. 83/87) revela que a autora é portadora de hipertensão arterial, doença cardíaca hipertensiva com insuficiência cardíaca congestiva, fibrilação atrial, transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia e entesopatia não especificada, e atestou que a mesma apresenta incapacidade total e permanente para o trabalho.

Assim, restando atendido um dos critérios fixados no caput do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011 c/c o art. 34 da Lei nº 10.741/2003, necessário averiguar-se o preenchimento do requisito da miserabilidade, uma vez que a lei exige a concomitância de ambos para que o benefício assistencial possa ser concedido.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

Com relação ao cálculo da renda per capita, a Lei 10.741/03 assim preceitua:

"Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas. (Vide Decreto nº 6.214, de 2007)

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas."

Entretanto, a Suprema Corte, no RE 580.963/PR, sob regime de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade parcial, por omissão, sem pronúncia de nulidade da norma em comento, ante a inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em, relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de um salário mínimo.

E nesse sentido, assim o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu em sede de julgamento de recurso repetitivo: "(...) 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93." RECURSO REPETITIVO (Tema: 640) REsp 1355052 / SP RECURSO ESPECIAL 2012/0247239-5 Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 25/02/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 05/11/2015)

Indo mais além, a constitucionalidade do próprio § 3º, artigo 20 da Lei 8742/93, também foi questionada na ADI 1.232-1/DF, que, todavia, foi julgada improcedente.

Embora reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelece situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impede o exame de situações específicas do caso concreto, a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família. Ou seja, a verificação da renda per capita familiar seria uma das formas de aferição de miserabilidade, mas não a única.

Neste sentido decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.112.557-MG:

O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade e o entendimento firmado no julgamento da ADI 1.232-DF levou a Corte Suprema a enfrentar novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993. O julgado reconheceu a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

O reconhecimento da inconstitucionalidade parcial sem nulidade do § 3º, art. 20 da Lei 8742/93 indica que a norma só é inconstitucional naquilo em que não disciplinou, não tendo sido reconhecido a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência.

Cabe ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial, e suprimir a inconstitucionalidade apontada.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar e entender que somente aqueles que contam com menos de um quarto do salário-mínimo possam fazer jus ao benefício assistencial.

Tecidas tais considerações, no caso concreto o estudo social realizado em 30.05.2011 (fls. 69/70) revela que a parte autora reside com seu marido, em casa própria, financiada, de alvenaria, com sete cômodos, em bom estado de organização e limpeza.

A renda do grupo familiar advém da aposentadoria do marido da requerente que aufere mensalmente R$ 925,00.

Informaram despesas com financiamento da casa (R$ 218,00), alimentação (R$ 350,00) e farmácia (R$ 30,00).

Em que pese a ausência de rendimentos da parte autora, verifica-se que está amparada pelo marido. Não há notícia de que suas necessidades básicas não estejam sendo supridas.

As despesas elencadas não superam a renda da família, e o valor da aposentadoria supera em muito o salário mínimo vigente à época da elaboração do estudo social (R$ 545,00).

Dessa forma, diante do conjunto probatório que se apresenta, verifico que não restaram preenchidos os requisitos necessários à concessão do benefício.

A condenação por litigância de má-fé deve ser mantida.

O conjunto probatório indica claramente que a parte autora agiu de maneira temerária e maliciosa. Embora tenha ajuizado ação de mesmo teor no Juizado Especial de Avaré não carreou a estes autos esta informação.

Nota-se que antes mesmo da prolação de sentença naqueles autos (09.04.2010), antevendo resultado desfavorável, ajuizou a presente demanda (10.12.2009).

A manobra jurídica adotada pelo patrono atenta contra a boa-fé e lealdade processuais e caracteriza litigância de má-fé. Tal atitude poderia causar decisões conflitantes sobre uma mesma lide, em detrimento à segurança jurídica e a própria credibilidade da Justiça, além de onerar desnecessariamente o poder judiciário.

Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. AÇÕES IDÊNTICAS. SIMULTÂNEAS. JUSTIÇAS DISTINTAS. CONDENAÇÃO DA PARTE AUTORA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ . CABIMENTO. I. Configurado o abuso no uso das regras de competência, principalmente no que se refere ao favor constitucional da competência federal delegada à Justiça Estadual, que tem o nobre escopo de facilitar o acesso ao judiciário às pessoas menos favorecidas, o que, no presente caso, contudo, foi subvertido para constituir maneira desleal de se tentar obter alguma vantagem processual em aproveitamento da possibilidade de existência de decisões contraditórias. II. Condenação da parte autora às penas da litigância de má-fé mantida, nos termos fixados pela r. sentença, com fundamento no inciso V, do artigo 17, do Código de Processo Civil, valores não amparados pela Justiça Gratuita. III. Agravo a que se nega provimento." (TRF-3 - AC: 6774 SP 0006774-17.2011.4.03.9999, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL WALTER DO AMARAL, Data de Julgamento: 04/09/2012, DÉCIMA TURMA )

Por fim, os honorários de advogado ficam mantidos na forma como fixados na sentença, considerando que o recurso foi interposto na vigência do Código de Processo Civil /1973, não se aplicando a sucumbência recursal prevista no artigo 85, §11º do Código de Processo Civil /2015, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Diante do exposto NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora.

É o voto.