APELAÇÃO CÍVEL - PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - FILHO INVÁLIDO - DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA - IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM BENEFÍCIO DE PRES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício, fixar os critérios de aplicação da correção monetária e dos juros de mora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de ação ordinária proposta por JOSÉ APARECIDO BAYLÃO, representado pelo seu curador provisório, EDSON BAYLÃO, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para concessão de pensão por morte instituída pelo segurado ANTONIO BAYLÃO, seu genitor, falecido aos 31/07/2012.

A r. sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS a pagar ao autor o benefício da pensão por morte a partir da data do requerimento administrativo (17/08/2012), garantindo-lhe a opção de escolha entre o benefício de prestação continuada que vinha recebendo, ou a pensão decorrente da morte de seu pai, prevalecendo por ora a segunda opção até manifestação do autor. Determinou que no pagamento dos valores atrasados deverão ser abatidos os pagamentos feitos a titulo de renda mensal vitalícia, aplicando-se a correção monetária na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, bem como os juros de mora. Concedeu a antecipação dos efeitos da tutela.

A parte autora apela às fls. 123/125, alegando não ter sido permitida em sentença a cumulação da pensão por morte com a renda mensal vitalícia que o recorrente vinha recebendo. Diz que, percebendo renda mensal vitalícia no valor de um salário mínimo, e, convivendo com o seu genitor, o apelante conseguia ter um padrão de vida adequado às suas necessidades básicas. Afirma que a restou revogada a vedação à cumulação do benefício de prestação continuada com qualquer outro. Pede a percepção conjunta de ambos os benefícios.

Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a apelação foi interposta no prazo legal, bem como que a parte autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita.

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 134/136, opinando pela confirmação do r. provimento de primeiro grau e o desprovimento do recurso.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Inicialmente, recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.

A pensão por morte é benefício previdenciário instituído em favor dos dependentes do segurado, de caráter personalíssimo destes, observada a ordem preferencial das classes previstas no artigo 16 da Lei nº 8.213/91, possuindo a classe I dependência econômica presumida, devendo para as demais, a dependência ser comprovada (§4º).

Vejamos:

"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015).

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.".

O rol de dependentes no âmbito previdenciário é taxativo, estando restrito ao texto legal, não se confundindo com os critérios de relação de dependência da legislação civil ou tributária, onde essa relação pode apresentar amplitude maior (v.g. o filho com até 24 anos, se ainda cursando escola superior ou técnica de 2º grau - art. 35, incisos III e V, e parágrafo 1º, da Lei nº 9.250/95; ou na hipótese de alimentos, conforme artigos 1.694 e seguintes do Código Civil).

Portanto, nesta seara, não há margem para o Poder Judiciário valorar o injusto, pois a lei fixa de forma rígida os parâmetros a serem observados.

Para obtenção da pensão por morte, deve o requerente comprovar o evento morte, a condição de segurado do falecido (aposentado ou não) e a condição de dependente do requerente (no momento do óbito), sendo o benefício regido pela legislação do instante do óbito do segurado (Súmula 340 do STJ), inclusive para definição do rol dos dependentes.

Referido benefício independe de carência (art. 26, I, da Lei 8.213/1991, c/c 5º da Lei 13.135/2015), sendo seu valor equivalente a 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez, na data de seu falecimento, rateado em partes iguais entre os dependentes da mesma classe, revertendo em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.

Segundo a redação da Lei 13.135/15, artigo 77, §2º, o direito à percepção de cada cota individual do benefício cessará:

1 - pela morte do pensionista;

2 - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar vinte e um anos de idade, salvo se for inválido ou tiver deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

3 - para filho ou irmão inválido, pela cessação da invalidez;

4 - para filho ou irmão que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência;

5 - para cônjuge ou companheiro:

a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas b e c;

b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado;

c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável:

c.1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade;

c.2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;

c.3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;

c.4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;

c.5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade;

c.6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.

Por fim, a data do início do benefício será a data do óbito do segurado, se requerido no prazo de 90 dias do evento, e, após, da data do requerimento. No caso de morte presumida, após a decisão judicial (art. 74, incisos I, II e III, da Lei 8.213/1991).

CASO CONCRETO

No caso em tela, o óbito do segurado ocorreu em 31/07/2016, conforme cópia Certidão acostada à fl. 14, estando sua qualidade de segurado comprovada às fls. 34, pois no momento do óbito recebia aposentadoria por invalidez previdenciária desde 01/06/1989.

O autor nasceu aos 20/01/1955, ingressou com requerimento prévio administrativo de pensão por morte aos 17/08/2012 (fl. 18), sendo o pedido indeferido, sob a alegação de falta da qualidade de dependente, por ter a invalidez ocorrida após a maioridade civil.

A condição de inválido do autor é patente, haja vista que o laudo pericial de fls. 71/80 e 107 conclui ser ele portador de alterações neuro psiquiátricas com distúrbios afetivos, emocionais, caráter contemporâneo, desorientado no tempo e no espaço, apragmático, sem juízo crítico, incapacidade de autogerenciamento devido a quadro de retardo mental, apresentando incapacidade total e permanente. Atestou também ser o retardo mental congênito, fato que inclusive motivou a sua interdição.

Comprovada a dependência econômica do seu genitor na data do óbito, considerando a incapacidade total e permanente atestada.

Faz jus, portanto, o autor à pensão por morte pleiteada. Todavia, tal benefício não pode ser acumulado com o benefício de prestação continuada que por ele vinha sendo recebido, tendo em vista que a antiga renda mensal vitalícia tem caráter assistencial e não previdenciário.

Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. RENDA MENSAL VITALÍCIA. CONCESSÃO NA FORMA DOS ARTS. 1º E 2º DA LEI Nº 6.179/74. PENSÃO POR MORTE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. - Pedido de restabelecimento de renda mensal vitalícia (ou amparo previdenciário por invalidez a trabalhador rural), com data de início em 14/03/1990 e cessação em 31/10/1994, concedida na forma dos arts. 1º e 2º da Lei nº 6.179/74, que instituiu o mencionado benefício aos maiores de setenta anos de idade e aos inválidos. - Nos termos do mencionado art. 2º, § 2º, "a renda mensal de que trata este artigo não poderá ser acumulada com qualquer tipo de benefício concedido pela Previdência Social urbana ou rural, por outro regime", ressalvadas algumas hipóteses não aplicáveis ao caso dos autos. - Considerando-se o nítido caráter assistencial da renda mensal vitalícia, correta sua cessação administrativa, uma vez que inacumulável com a contemplação da pensão por morte do marido da vindicante. Precedentes jurisprudenciais. - Honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, observando-se o disposto no art. 98, § 3º, do novo CPC, que manteve a sistemática da Lei n. 1.060/50, por ser a autora beneficiária da justiça gratuita." (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1370520 0055042-10.2008.4.03.9999, DESEMBARGADORA FEDERAL ANA PEZARINI, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/07/2018).

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO TEMPO DO ÓBITO. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA A APOSENTADORIA POR IDADE. ARTIGO 102, § 2º DA LEI Nº 8.213/91. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. - No que se refere à qualidade de segurado do de cujus, o extrato do Sistema Único de Benefícios - DATAPREV de fl. 70, carreado aos autos pelo INSS, evidencia que ele era titular de Renda Mensal Vitalícia por Incapacidade (NB 30/0822800691), desde 18 de março de 1988, o qual foi cessado em decorrência de seu falecimento. - Na data do falecimento (20.01.2014), o de cujus contava noventa e dois anos de idade, tendo em vista que nascera em 06 de agosto de 1921 (fl. 16), preenchendo assim o requisito etário para a aposentadoria por idade de trabalhador urbano. - Gozam de presunção legal de veracidade juris tantum as anotações lançadas na CTPS juntada por cópias às fls. 17/20, as quais comprovam o total de tempo de serviço correspondente a 10 anos, 05 meses e 05 dias, conforme a planilha de cálculo, ultrapassando, por conseguinte, a carência mínima estabelecida pelo artigo 142 da Lei nº 8.213/91. - A perda da qualidade de segurado não causa óbice à concessão do benefício de pensão por morte, porque já haviam sido preenchidos os requisitos necessários à obtenção do benefício de aposentadoria por idade. Incide à espécie o disposto no artigo 102, § 2º da Lei de Benefícios. Precedente desta Egrégia Corte. - O termo inicial deve ser a data da citação (09/12/2014 - fl. 58), nos moldes do art. 240 do Código de Processo Civil, pois foi o momento em que a Autarquia Previdenciária tomou conhecimento do direito da parte autora e se recusou a concedê-lo. - Por ocasião da liquidação da sentença, deverá ser compensado o valor das parcelas auferidas em períodos de vedada cumulação de benefícios. - Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal. - A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux. - Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015. - O INSS é isento das custas e despesas processuais, conforme o artigo 6º da Lei Estadual nº 11.608/03. - Apelação da parte autora a qual se dá provimento." (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2245968 0017698-77.2017.4.03.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/04/2018).

"PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS OPOSTOS À EXECUÇÃO DE TITULO JUDICIAL. PENSÃO POR MORTE. CUMULAÇÃO COM RENDA MENSAL VITALÍCIA. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 2º, §1º, DA LEI 6.179/74. COMPENSAÇÃO DAS PARCELAS RECEBIDAS NO PERÍODO ABRANGIDO PELA CONDENAÇÃO. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. EMBARGOS À EXECUÇÃO JULGADOS PROCEDENTES. INVERSÃO DAS VERBAS DE SUCUMBÊNCIA. DEVER DE PAGAMENTO SUSPENSO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. 1 - A execução embargada refere-se à cobrança de parcelas atrasadas do benefício de pensão por morte. 2 - Satisfeito o crédito inicialmente postulado, a exequente apresentou nova conta de liquidação, na quantia de R$ 6.913,88 (seis mil, novecentos e trezes reais e oitenta e oito centavos), sob o argumento de que o pagamento efetuado pela Autarquia Previdenciária foi apenas parcial, já que não contemplou toda a atualização devida entre a data da elaboração da conta e da expedição do precatório (fls. 115/117 - autos principais). 3 - Citado, o INSS interpôs os presentes embargos à execução, alegando, em síntese, haver excesso de execução, pois os valores recebidos pela embargada no período abrangido pela condenação, a título de renda mensal vitalícia, não foram compensados (fls. 02/04). 4 - Após inúmeras manifestações das partes e da Contadoria, foi prolatada sentença de improcedência dos embargos, determinando o prosseguimento da execução para a satisfação do crédito de R$ 3.497,37 (três mil, quatrocentos e noventa e sete reais e trinta e sete centavos), conforme a última conta de liquidação apresentada pela embargada (fls. 156/159). 5 - Por conseguinte, insurge-se o INSS contra a r. sentença, reiterando o excesso de execução apontado na petição inicial destes embargos, decorrentes da omissão quanto à compensação dos valores recebidos pela embargada no período abrangido pela condenação, a título de renda mensal vitalícia. 6 - O benefício de renda mensal vitalícia, instituído pela Lei 6.179/74, previa o pagamento de uma renda mensal às pessoas, maiores de 70 (setenta) anos ou inválidas, que não possuíssem meios de prover a própria subsistência. A questão relativa à possibilidade de cumulação da renda mensal vitalícia com outras prestações da Previdência Social foi regulada pelo disposto no artigo 2º, §1º, da Lei 6.179/74. 7 - Ora, a coerência da referida proibição é evidente, pois caso o beneficiário fizesse jus a qualquer outra prestação da Previdência Social, teria condições de suprir suas próprias necessidades e não necessitaria de um benefício de caráter nitidamente assistencial. 8 - Desse modo, caso a embargada opte por usufruir da pensão por morte prevista no título exequendo, conforme lhe faculta a legislação, deverá compensar os valores referentes à renda mensal vitalícia que recebera no período abrangido pela condenação, em virtude da existência de vedação legal à cumulação dos referidos benefícios. Precedentes desta Corte. 9 - Invertido o ônus sucumbencial, deve ser condenada a embargada no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais devem ser arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado destes embargos, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC. 10 - Apelação do INSS provida. Sentença reformada. Embargos à execução julgados procedentes. Inversão dos ônus de sucumbência, com suspensão de efeitos.Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS, para reformar a sentença de 1º grau e julgar procedentes os presentes embargos, para determinar o refazimento da conta de liquidação por ocasião do retorno destes autos à Vara de Origem, compensando-se os valores recebidos pela embargada, a título de renda mensal vitalícia, no período abrangido pelo título exequendo, condenando-a no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais devem ser arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado destes embargos, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado." (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1367253 0052722-84.2008.4.03.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/04/2018.)

Dessa forma, entendo irretocável o julgamento recorrido que, reconhecendo o direito do autor à pensão por morte instituída por seu genitor, concedeu-lhe o direito de optar entre a pensão e o benefício de prestação continuada, determinando, inclusive, no caso de opção pela pensão por morte, o pagamento dos valores retroativos até a data do requerimento administrativo, descontado o montante recebido no período a titulo de RMV.

Quanto aos consectários legais, vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral). Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.

E, apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, portanto, aplicam-se, (1) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, (2) na vigência da Lei nº 11.960/2009, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo Egrégio STF, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam, (2.1) os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e (2.2) a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Assim, se a sentença determinou a aplicação de critérios de correção monetária diversos daqueles adotados quando do julgamento do RE nº 870.947/SE, pode esta Corte alterá-la, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento do Egrégio STF, em sede de repercussão geral.

Ante o exposto, nego provimento à apelação, determinando, de ofício, a alteração da correção monetária nos termos expendidos acima.

É o voto.