PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. COISA JULGADA. NÃO CONFIGURADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E PERMANENTE COMPROVA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar a preliminar e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n. 8213/91.

A sentença, prolatada em 10.02.2015, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir da data do requerimento administrativo (12.04.2011). Determinou que nos valores em atraso, a partir da data do pedido formulado administrativamente, incidirá correção monetária, e serão acrescidos de juros de mora, na forma do art. 1°-F da Lei n° 9.494/1997. Condenou o réu, também, ao pagamento de custas, despesas processuais, e de honorários de advogado, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 115-116 e 118) para imediata implantação do benefício. Implantada a aposentadoria por invalidez com DIB em 12.04.2011 e RMI de R$ 731,19 (fls. 140-141).

Apela o INSS, requerendo, preliminarmente, a reforma da sentença, para que seja julgado extinto o feito, sem resolução do mérito, em razão da existência de coisa julgada. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, sob alegação da inexistência de incapacidade laborativa para a concessão da aposentadoria por invalidez, alegando existir contradição no laudo pericial. Eventualmente, requer a redução dos honorários advocatícios, e a isenção das custas processuais.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (12.04.2011), seu valor aproximado (fls. 61-62 e 140-141) e a data da sentença (10.02.2015), que o valor total da condenação é inferior à importância de 60 (sessenta) salários mínimos, estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Examino a prejudicial de coisa julgada aventada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS .

Consoante o disposto no artigo 301, §3º, do Código de Processo Civil/1973: "há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba mais recurso". Para a ocorrência da coisa julgada é imprescindível que as demandas tenham identidade de partes, pedido e causa de pedir.

No caso concreto, embora sejam idênticas as partes e os pedidos, a causa de pedir constante nos autos está baseada em patologias diversas da ação anterior (processo nº 0001253-91.2007.8.12.0026 - fls. 39-50). Nota-se que, naquela ação, a parte autora refere incapacidade laboral em razão de problemas na visão, sendo, inclusive, nomeada perita judicial especialista em oftalmologia, após muita dificuldade para achar um perito especialista na patologia do requerente (visão - fls. 39-40 e 43-44). Na presente ação alega a depressão e problemas ortopédicos, com lesão no ombro direito e lombocialgia (fl. 02).

Ademais, houve a juntada pelo requerente de novos laudos particulares (fls. 13, 15 e 18), bem como a realização de nova prova pericial em juízo pode, em tese, constatar o agravamento do seu quadro patológico, em detrimento ao antigo laudo pericial elaborado na ação anterior (fls. 87-103).

Desse modo, ainda que reconhecendo o censurável procedimento do advogado do autor, que deixou de mencionar a existência do processo original na petição inicial, tem-se que houve a modificação no substrato fático e na causa de pedir versados na ação precedente, não se configurando a coisa julgada.

Nesse sentido, os precedentes desta Corte Regional: AC nº 0040726-84.2011.4.03.9999, Relator: Des. Fed. Batista Pereira, Data de Julgamento: 28/01/2014, Décima Turma; AC nº 0000313-70.2013.4.03.6115, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, julgado em 21/10/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/10/2013.

Desse modo, rejeito a preliminar suscitada, e passo à análise do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (fls. 87-103) atesta que o autor, trabalhador braçal (rural, serviços gerais, abatedor - fls. 01, 52-53, 88 e consulta CNIS), 55 anos de idade, é portador de um quadro misto e complexo de colunopatia lombo-sacra, tendinopatia de ombro direito, amaurose à esquerda e depressão. Afirma que os quadros apresentam caráter de cronicidade e irreversibilidade, respondendo mal aos tratamentos, ressaltando que, segundo a tabela da SUSEP/DPVAT a graduação de perdas é da ordem de 100%. Assevera, ainda, que existem prejuízos de grau moderado às atividades pessoais do requerente, com a necessidade de desenvolvimento de esforços complementares, compensatórios e adaptativos. Informa, por fim, que as doenças tiveram início em 2005 e 2011. Conclui pela existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, estimando o início da incapacidade laboral em 2005.

Verifica-se que os documentos apresentados nos autos (fls. 13, 15, 18 e 93) demonstram que a parte autora vem se tratando pelas mesmas patologias, sem êxito, e indicam a necessidade de afastamento do trabalho por tempo indeterminado (fl. 18).

Em que pese as alegações da autarquia federal, observo que o laudo pericial foi elaborado com boa técnica e forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda. Não se vislumbram no laudo as inconsistências alegadas.

Assinalo que o teor do laudo pericial demonstra a existência de incapacidade laborativa para todo e qualquer trabalho, ressaltando-se, ainda, que indica o grau de perda da capacidade laboral na ordem de 100%, conforme Tabela referencial da SUSEP/DPVAT, devido ao quadro múltiplo, ortopédico, oftalmológico e psíquico, do qual o demandante é portador (fls. 99-100).

Desse modo, evidenciado pelo conjunto probatório a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, é de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Os honorários de advogado devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

O art. 4º, I, da Lei 9.289/96, que dispõe sobre as custas devidas à União, estabelece que as autarquias federais são isentas do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite perante a Justiça Federal.

Entretanto, consoante disposto no § 1º do artigo 1º da mencionada lei, "rege-se pela legislação estadual respectiva a cobrança de custas nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal.". Conclui-se, assim, que a isenção de custas nas causas processadas na Justiça Estadual depende de lei local que a preveja.

Nesse passo, verifico que no que se refere às ações que tramitam perante a Justiça Estadual de Mato Grosso do Sul, como in casu, o pagamento compete à autarquia, considerando que a benesse anteriormente prevista nas Leis nºs 1.135/91 e 1.936/98, com a redação dada pelos artigos 1º e 2º da Lei nº 2.185/00, foi expressamente revogada pela Lei nº 3.779/2009.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a preliminar e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para reduzir o percentual dos honorários advocatícios, nos termos da fundamentação exposta.

É como voto.