PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE SUBMISSÃO DA SENTENÇA AO REEXAME NECESSÁRIO REJEITADA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE INCONTROVERSA. HI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte da apelação e, na parte conhecida, rejeitar a preliminar e dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência ou incapacitada para o trabalho.

A sentença julgou procedente o pedido, para condenar o INSS ao pagamento do benefício pleiteado desde o requerimento administrativo, cujas parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora na forma do artigo 1º F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº11.960/2009, bem como dos honorários de advogado, fixados em 10% do valor da condenação aferida até aquela data.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Apela o INSS requerendo, preliminarmente, a submissão da sentença ao reexame necessário. No mérito, alega que a parte autora não logrou êxito em comprovar seu estado de miserabilidade. Subsidiariamente, pleiteia a fixação do termo inicial do benefício na data do laudo perícial, a redução do montante arbitrado a título de honorários advocatícios a 5% do valor da condenação ou, ainda, em R$ 500,00, e que a correção monetária e os juros de mora incidam de acordo com a Lei nº 11.960/2006.

Com contrarrazões da parte autora, vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação do INSS.

É o relatório.

Não conheço da apelação do INSS por ausência de interesse recursal no que se refere ao pedido de reforma dos critérios de atualização do débitos, eis que em conformidade com a sentença.

No mais, presentes os pressupostos de admissibilidade, passo ao exame do recurso voluntário.

Rejeito a preliminar arguida pelo INSS. Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (06.08.2014 - fls. 14), seu valor aproximado e a data da sentença (23.02.2016 - fls. 115), que o valor total da condenação não alcançará a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, do reexame necessário.

A questão vertida nos presentes autos diz respeito à exigência de comprovação dos requisitos legais para a obtenção do benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Verifico que conforme cópia do documento de identidade de fls. 09, tendo a parte autora nascido em 17 de julho de 2012, conta atualmente com 3 anos de idade, e assim, o pleito baseia-se em suposta deficiência ou incapacidade da postulante, que nos presentes autos resta incontroversa ante a falta de impugnada no apelo.

Assim, restando atendido um dos critérios fixados no caput do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011 c/c o art. 34 da Lei nº 10.741/2003, necessário averiguar-se o preenchimento do requisito da miserabilidade, uma vez que a lei exige a concomitância de ambos para que o benefício assistencial possa ser concedido.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

Com relação ao cálculo da renda per capita, a Lei 10.741/03 assim preceitua:

"Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas. (Vide Decreto nº 6.214, de 2007)

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas."

Entretanto, a Suprema Corte, no RE 580.963/PR, sob regime de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade parcial, por omissão, sem pronúncia de nulidade da norma em comento, ante a inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em, relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de um salário mínimo.

E nesse sentido, assim o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu em sede de julgamento de recurso repetitivo: "(...) 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93." RECURSO REPETITIVO (Tema: 640) REsp 1355052 / SP RECURSO ESPECIAL 2012/0247239-5 Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 25/02/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 05/11/2015)

Indo mais além, a constitucionalidade do próprio § 3º, artigo 20 da Lei 8742/93, também foi questionada na ADI 1.232-1/DF, que, todavia, foi julgada improcedente.

Embora reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelece situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impede o exame de situações específicas do caso concreto, a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família. Ou seja, a verificação da renda per capita familiar seria uma das formas de aferição de miserabilidade, mas não a única.

Neste sentido decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.112.557-MG:

O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade e o entendimento firmado no julgamento da ADI 1.232-DF levou a Corte Suprema a enfrentar novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993. O julgado reconheceu a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

O reconhecimento da inconstitucionalidade parcial sem nulidade do § 3º, art. 20 da Lei 8742/93 indica que a norma só é inconstitucional naquilo em que não disciplinou, não tendo sido reconhecido a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência.

Cabe ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial, e suprimir a inconstitucionalidade apontada.

Dessa forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar e entender que somente aqueles que contam com menos de um quarto do salário-mínimo possam fazer jus ao benefício assistencial.

Tecidas tais considerações, no caso concreto o estudo social elaborado em 06.10.2015 (fls. 44/47) revela que a parte autora reside com seus pais em imóvel cedido pela avó paterna, de alvenaria, com um quarto, sala, cozinha e banheiro, com bom acabamento. A casa está guarnecida com moveis e eletrodomésticos em bom estado de conservação. A família possui um automóvel modelo UNO ano 2000.

Informaram que a renda do grupo familiar advinha do salário do pai da autora no importe de R$ 1.200,00, todavia, o extrato do sistema CNIS de fls. 65/69 indica que seus rendimentos giram em torno de R$ 2.000,00.

Relataram despesas no valor de R$ 1.870,00.

Não há indícios de que as necessidades básicas da autora não estejam sendo supridas. A requerente tem acesso a tratamento médico adequado e conta com o apoio de sua família. Nesse sentido, importante ressaltar que o benefício assistencial não deve se prestar à complementação de renda.

Também não se pode afirmar que a família esteja em condição de vulnerabilidade social. O relatório social indica que a família vive harmoniosamente entre si e com as famílias da comunidade local.

Desta forma, diante do conjunto probatório que se apresenta nos presentes autos, verifico que não restou preenchido o requisito de miserabilidade necessário à concessão do benefício assistencial pleiteado.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO DE PARTE DA APELAÇÃO, e na parte conhecida, REJEITO A PRELIMINAR e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para julgar improcedente o pedido da parte autora, nos termos da fundamentação.

É o voto.