PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. RECONHECIMENTO DE ESPECIALIDADE DE PERÍODOS DE ATIVIDADE. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES JÁ RECEBIDOS. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DES. FED. LUIZ STEFANINI (Relator). OCTAVIO MARTINS DO REGO ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a renúncia a benefício de aposentadoria, com concessão de outro mais vantajoso, computado o tempo de contribuição posterior ao afastamento, sem a devolução das parcelas já recebidas da aposentadoria preterida. Cumulativamente, requer o reconhecimento da especialidade dos períodos de 11/11/1980 a 01/10/1991, de 04/02/1992 a 08/03/1993 e de 10/03/1993 a 09/06/1995, para que o novo benefício a ser concedido seja o de aposentadoria especial.

Documentos (fls. 27/88) e deferidos os benefícios da assistência judiciária gratuita (fl. 91).

Contestação (fls. 96/109).

A sentença julgou improcedente o pedido de desaposentação e reconheceu a decadência do pedido de reconhecimento da especialidade nos períodos citados (fls. 138/148).

Apelou a parte autora (fls. 156/190), alegando (i) inaplicabilidade do prazo decadencial ao caso ora analisado, (ii) necessidade de reconhecimento da especialidade dos períodos mencionados, e (iii) que o instituto da desaposentação é admitido no Direito brasileiro, e que cumpriu os requisitos para o mesmo, sendo ainda dispensada da restituição dos valores recebidos.

Sem contrarrazões do INSS.

É o relatório.

O EXMO. DES. FED. LUIZ STEFANINI (Relator).

DA POSSIBILIDADE DE RENÚNCIA À APOSENTADORIA

De acordo com o art. 11, § 3º, da Lei 8.213/91, o aposentado no Regime Geral de Previdência Social que continua a desenvolver atividade remunerada será filiado obrigatório no que concerne a essa atividade, devendo pagar as respectivas contribuições previdenciárias. Por outro lado, o art. 124, II, do mesmo diploma legal veda a percepção de suas aposentadorias pelo mesmo segurado. Assim, embora o aposentado que desenvolva atividade remunerada seja obrigado a recolher contribuições, em relação a esta atividade, para o sistema de seguridade social, não será possível que no futuro venha a receber uma segunda aposentadoria.

No caso dos autos, a pretensão do segurado consiste em renunciar a aposentadoria concedida anteriormente, com a finalidade de computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação.

Inexiste na Constituição Federal de 1988 e na Lei n. 8.213/91 qualquer disposição que vede ao segurado renunciar a sua aposentadoria e aproveitar o tempo total de filiação em contagem para novo benefício. Desta forma, sendo os direitos previdenciários qualificados como direitos patrimoniais disponíveis, é possível a sua desistência pelo seu titular.

Neste sentido, entendo que a norma contida no art. 18, § 2º da Lei 8.213/91 não representa vedação à desaposentação. De forma diversa, objetivou-se estabelecer que, caso o segurado aposentado queira permanecer em atividade laboral, não terá acesso a qualquer outro benefício do INSS, em função desse trabalho, ressalvadas as exceções previstas.

Ainda, ressalto que não se desconhece o quanto disposto no art. 181-B do Decreto 3.048/99 - em redação dada pelo Decreto 3.265/99 -, o qual prevê a irreversibilidade e irrenunciabilidade das aposentadorias por idade e por tempo de contribuição. Entretanto, tal proibição viola a norma insculpida no art. 5º, II, da Constituição Federal, uma vez que somente à lei seria dado restringir direitos e impedir exercício de faculdades do titular do direito. Assim, há de se afastar a aplicação do referido Decreto.

Neste sentido:

Tampouco se pode afirmar que a renúncia ao benefício, com posterior concessão de nova aposentadoria, ofenderia a proteção ao ato jurídico perfeito. Ao contrário do que sustenta o INSS, a norma insculpida no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal não estabelece qualquer impedimento para que o titular de direito disponível renuncie a este. Neste sentido, transcrevo abaixo trecho de voto proferido pelo Exmo. Des. Federal David Dantas, desta E. Corte Regional:

Em relação à necessidade de devolução das prestações já recebidas em razão da aposentadoria anterior, entendo que esta é descabida. Primeiramente, porque há entendimento firmado no E. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a renúncia à aposentadoria tem natureza desconstitutiva, apenas produzindo efeitos "ex nunc". Em segundo lugar, porque há presunção relativa de que a aposentadoria anterior foi concedida regularmente, preenchidos os requisitos necessários para tanto. Desta forma, os valores anteriormente pagos a título de aposentadoria ingressaram regularmente no patrimônio do segurado enquanto esteve aposentado.

Assim, inexistindo norma jurídica que determine a devolução dos valores, entendo que esta não é condição necessária para a renúncia do benefício e concessão de outro com valor mais proveitoso.

É este o posicionamento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, e expresso no julgamento do Recurso Especial n. 1.334.488, submetido à sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil anterior:

É este também o entendimento adotado pela Terceira Seção desta corte, no julgamento dos Embargos Infringentes nº 0011300-58.2013.4.03.6183/SP:

Destarte, é possível a renúncia da aposentadoria pela parte autora, com aproveitamento de todo o tempo de contribuição, bem como o recálculo e pagamento, pelo INSS, de benefício mais vantajoso (art. 122 da Lei 8.213/91), sem exigência de devolução dos valores percebidos até a data inicial da nova aposentadoria.

DO CASO DOS AUTOS

No caso dos autos, a parte autora ajuizou a presente ação em 16/04/2015, comprovando ser beneficiária de aposentadoria por tempo de serviço, bem como o exercício de atividade laborativa após o jubilamento.

Cumpre, portanto, os requisitos para desaposentação, de forma que deve ser deferido o pedido de renúncia do benefício previdenciário, concedendo-se outro mais vantajoso, com o cômputo do tempo de contribuição posterior ao afastamento, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, e sem a devolução dos valores já recebidos da aposentadoria preterida.

DO TERMO INICIAL

Quanto ao termo inicial do novo benefício, a jurisprudência desta Corte Regional firmou entendimento no sentido de que este deve ser a data do requerimento administrativo e, na sua ausência, a data da citação, momento em que a Autarquia tomou conhecimento da pretensão.

Neste sentido:

Assim, o benefício é devido desde 24/08/2015, data da citação (fl. 95).

DA COMPENSAÇÃO

Ressalto ainda que, considerando que o art. 124 da Lei nº 8.213/91 veda o recebimento conjunto de duas aposentadorias, deve haver a compensação dos valores recebidos a título de benefício em manutenção a partir do início da nova aposentadoria concedida na presente ação.

DO RECONHECIMENTO DE PERÍODOS DE ATIVIDADE ESPECIAL

O benefício cuja renúncia é pretendida foi concedido à parte autora em 09/08/1995, conforme extrato de fls. 72/73.

Da análise das cópias do procedimento administrativo que resultou na concessão do referido benefício, verifica-se que, à época, o INSS analisou os períodos cuja especialidade reclama o autor - quais sejam: de 11/11/1980 a 01/10/1991, de 04/02/1992 a 08/03/1993 e de 10/03/1993 a 09/06/1995 - e ao final enquadrou-os como tempo de serviço comum.

Nota-se, ainda, que nenhum destes períodos é posterior à aposentação do autor, de forma que não se trata de cômputo de contribuições posteriores ao jubilamento. Neste ponto, a real pretensão do requerente é a revisão da análise realizada pela autarquia federal em 1995.

O prazo decadencial para a revisão dos critérios constantes do cálculo da Renda Mensal Inicial (RMI) dos benefícios previdenciários foi introduzido pela Medida Provisória nº 1.523, de 27 de junho de 1997, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, que modificou o art. 103, caput, da Lei de Benefícios e dispôs o seguinte:

A questão que se coloca é a do momento de incidência do prazo decadencial relativamente aos benefícios concedidos antes de sua instituição, já que para aqueles concedidos após a edição da MP nº 1.523-9/97, não há dúvidas de que se aplica a novel legislação.

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA pacificou seu entendimento no sentido de que para esses benefícios concedidos anteriormente à edição da MP nº 1.523-9/97, computa-se o prazo decadencial a partir da vigência da referida MP (28.06.97), conforme se verifica do seguinte julgado:

Assim, para os benefícios concedidos até 27/06/97, data anterior à vigência da MP nº. 1.523-9/1997, o prazo decenal de decadência tem início em 28/06/97 (data da publicação da MP) e se encerra em28/06/2007.

Na hipótese dos autos, o benefício foi concedido em 09/08/1995 e a ação foi ajuizada em 16/04/2015, pelo que forçoso é o reconhecimento da decadência, pelo decurso do prazo decenal, nos termos do posicionamento do E. STJ, que adoto.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA

Com relação à correção monetária e aos juros de mora, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960 /09, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

"In casu", como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016).

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora, para reformar a sentença e julgar procedente o pedido de desaposentação, com o pagamento das parcelas vencidas a partir da citação, compensando-se o valor do benefício inicialmente concedido e pago pela autarquia federal. Mantido o reconhecimento da decadência em relação aos demais pedidos.

Em face da sucumbência recíproca , aplicável ao caso o artigo 86 do Novo Código de Processo Civil, sendo que cada parte arcará reciprocamente com o valor de 5% (cinco por cento) sobre o valor dado à ação a título de honorários advocatícios.

É o voto.