APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0021654-67. 2018. 4. 03. 9999. TRF3. 0021654-67.2018.4.03.9999...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0021654-67.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ROMILDA GIACOMAZZI PIZOL

Advogado do(a) APELADO: RICARDO TEDESCHI NETTO - SP345151-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0021654-67.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ROMILDA GIACOMAZZI PIZOL

Advogado do(a) APELADO: RICARDO TEDESCHI NETTO - SP345151-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa idosa.

A sentença, prolatada em 23.08.2018, julgou procedente o pedido conforme dispositivo que ora transcrevo: “Por todo o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial formulado por ROMILDA GIACOMAZZI PIZOL em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS, para CONDENAR a autarquia ré a conceder a autora o benefício de amparo assistencial na forma prevista em lei, desde a data do requerimento administrativo (21 de outubro de 2016 fls. 14).Ato contínuo, nos termos da fundamentação desta sentença, restam preenchidos os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil (plausibilidade do direito e risco de dano), motivo pelo qual reconsidero a decisão de fls. 23 e DEFIRO a tutela de urgência para imediata implantação do benefício em comento. Desse modo, expeça-se ofício, com urgência, a fim de que a autarquia ré dê cumprimento a esta decisão, devendo este ser encaminhado por e-mail para o setor pertinente. No que tange às prestações vencidas, estas deverão ser pagas de uma só vez, observando-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870947 no Portal do Supremo Tribunal Federal: "Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017. " Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária. Assim, considerando a produção dos efeitos vinculante e erga omnes (ou ultra partes) do precedente formado no julgamento de recurso extraordinário, deve-se aplicar o entendimento firmado pela Corte Suprema na sistemática da repercussão geral. Dessarte, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: - INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A na Lei n.º 8.213/91).- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20/09/2017). Os juros de mora serão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, seguirão os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.Condeno a autarquia ré ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o total atualizado das prestações vencidas até a data da presente sentença, por considerar que este valor é suficiente para bem remunerar o advogado da autora. Deixo de condenar em custas tendo em vista a isenção prevista no artigo 8, parágrafo único, da Lei 8.620/93.Nos termos do disposto no artigo 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, considerando o montante da condenação inferior a 1000 salários-mínimos, o presente feito não está sujeito ao duplo grau de jurisdição obrigatório. Por consequência, DECLARO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Cumpridas com as formalidades legais, arquivem-se os autos.”

Apela o INSS pugnado pela improcedência do pedido inicial, alegando para tanto que não restou preenchido o requisito de miserabilidade. Nesse sentido argumenta que a renda per capita familiar é superior ao limite legal. Subsidiariamente, requer a reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício.

Com contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento da apelação.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0021654-67.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ROMILDA GIACOMAZZI PIZOL

Advogado do(a) APELADO: RICARDO TEDESCHI NETTO - SP345151-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idos0 (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitam sob o mesmo teto não integrarem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base no conjunto probatório apresentado, tendo se convencido restar configurada a condição de hipossuficiência financeira ou miserabilidade necessárias para a concessão do benefício. Confira-se:

“Na hipótese sub judice, está demonstrada a impossibilidade da autora em prover sua manutenção, hábil a ensejar a concessão do benefício pretendido, tendo em vista que, apesar do laudo pericial concluir a fls. 81 que a renda média da família é o valor aproximado de R$1.000,00 (mil reais), é importante ressaltar que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, desde que sejam demonstrados os motivos que o levaram a considerar ou deixar de considerar as conclusões do laudo, nos termos do artigo 479 do Código de Processo Civil. Resta demonstrado nos autos que a autora não exerce atividade laboral remunerada e que seu esposo é aposentado, percebendo o valor médio de R$ 1.000,00 (mil reais).O casal também não recebe nenhum tipo de auxílio e arca sozinho com as despesas de água, energia elétrica, alimentação, gás e medicamentos (fls. 81).Ademais, conforme informações trazidas no laudo pericial, apenas o esposo da requerente é aposentado e fazia trabalhos para complementar a renda, porém, atualmente, após passar por problemas de saúde, este teve que parar de trabalhar, dificultando as condições financeiras do casal (fls. 82).Neste sentido, tem-se que a autora é idosa e não tem condições de prover sua manutenção nem de vê-la mantida por sua família, mesmo porque mora com o esposo, que também é idoso, vivendo ambos em situação de vulnerabilidade social, tendo como média per capita R$ 500,00 (quinhentos reais).Nestas circunstâncias, restou comprovado o fato constitutivo do direito da autora. Por consequência, a procedência do pedido é medida que se impõe.”

Por sua vez, o estudo social, elaborado em 17.10.2017 (ID 87781409 – pag. 81/84), revela que a parte autora vive com seu marido e uma filha em casa própria “composta por 05 cômodos e 01 banheiro, de alvenaria, piso cerâmico em todos os cômodos, com forro de madeira, em bom estado de conservação e higiene. Imóvel localizado em área urbana, possuindo infraestrutura completa: água encanada, rede de esgoto, energia elétrica e rua pavimentada. Os móveis e eletrodoméstico que guarnecem a residência são antigos, de padrão popular, em boas condições de conservação.”. Possuem um veículo marca Chevrolet modelo Celta ano 2005.

A renda da casa advém da aposentadoria do marido da autora no valor de R$ 1.000,00. Consta ainda que a filha do casal trabalha em uma transportadora (não informaram o salário), e que ela passou a residir com eles após a cirurgia do genitor, pois auxilia a Sra. Romilda nos cuidados do mesmo.  Afirmam que a situação é temporária.

Relataram despesas com água (R$ 44,78), energia elétrica (R$ 90,00), alimentação (R$ 600,00), gás (R$ 64,00), medicamentos (R$ 500,00), empréstimo pessoal consignado (RS 160,00) e IPTU R$ 1.000,00 (parcelado).

O casal possui mais três filhos, todos residentes no mesmo município, sendo dois casados e uma separada que reside nos fundos da casa dos pais com as duas filhas, em residência independente.

É fato que a renda per capita superior ao limite estabelecido na legislação em vigência não constitui óbice à concessão do benefício assistencial, todavia, da análise do conjunto probatório apresentado, não se extrai a existência de miserabilidade. Nesse sentido, apura-se que a família vive em imóvel próprio que oferece abrigo e conforto, possui rendimento formal, o que, a princípio, afasta a existência de vulnerabilidade econômica e possui um automóvel.

Observo ainda que a parte autora possui quatro filhos, maiores de idade e com vida independente, que guardam o dever de socorrê-la em caso de urgência, especialmente a filha que com eles reside, posto que habitando na mesma casa, concorre com os gastos e deve participar com o seu custeio e manutenção.

Verifico ainda que a perita social não declara a existência de miserabilidade ou mesmo hipossuficiência.

Ressalto que o benefício assistencial não se destina a complementar o orçamento doméstico, mas sim prover aqueles que se encontram em efetivo estado de necessidade.

Conclui-se, desta forma, que as provas trazidas aos autos não foram hábeis à demonstração da impossibilidade de sustento, como exige o art. 20 da Lei 8.742/1993, e, portanto, ausente o requisito de miserabilidade, inviável a concessão do benefício assistencial, posto que não se presta a complementação de renda.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §8º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Por fim, revogo a tutela antecipada. Tratando-se de benefício assistencial, entendo indevida a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título.

Ante o exposto DOU PROVIMENTO à apelação do INSS, para reformando a sentença, julgar improcedente o pedido inicial, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0021654-67.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ROMILDA GIACOMAZZI PIZOL

Advogado do(a) APELADO: RICARDO TEDESCHI NETTO - SP345151-N

APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. HIPOSSUFICIÊNCIA/MISERABILIDADE. REQUISITO NÃO PREENCHIDO. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. TUTELA REVOGADA.

1. O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, nos termos dos artigos 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

2. Requisito de miserabilidade/hipossuficiência não preenchido. Laudo social indica que a parte autora encontra-se amparada pela família. Não comprovada a impossibilidade do sustento por sua família. O benefício assistencial não se presta a complementação de renda.

3. Benefício assistencial indevido.

4. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese do § 3º do artigo 98 do CPC/2015.

5. Tutela antecipada revogada. Desnecessária a devolução dos valores.

6. Apelação do INSS provida.

ACÓRDÃO