PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. INCAPACIDADE LABORATIVA DEFINITIVA PARA A ATIVIDADE HABITUAL. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A sentença prolatada em 01.03.2017 julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença a partir da data do indeferimento do pedido administrativo (19.01.2015, descontando-se as prestações atinentes ao período em que o autor trabalhou. Determinou a incidência de juros da mora da seguinte forma: "Os juros da mora, contados desde a citação, conforme a seguinte sistemática:1)No patamar de 0,5% ao mês, nos termos dos arts. 1062 do Código Civil de 1916 e 213 do Código de Processo Civil até a entrada em vigor do Novo Código Civil, ou seja, até 11.01.2003; 2) a partir desta data, juros de 1% ao mês, de acordo com o artigo 406 do novo Código Civil c.c artigo 161, §1º do Código Tributário Nacional, até 30.06.2009 (quando entrou em vigor a Lei nº 11.960/09); 3)a partir disso, juros moratórios calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09". E atualização monetária: "Correção monetária, sobre as prestações em atraso, desde as respectivas competências, da seguinte forma: 1)pelo INPC, a partir de 11.08.2006 até 30.06.2009, conforme art. 31, da Lei nº10.741/2003, c.c. o art. 41-A, da Lei 8.213/91 (redação dada pela MP 316/06, convertida na Lei nº11.340, de 26/12/20016; 2) após 30.06.2009, com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº62/2009, até 35.03.2015; 3) após 25.03.2015, índice de Preços ao Consumidos Amplo Especial (IPCA-E), de acordo com decisão do Supremo Tribunal Federal em questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425". Condenou o INSS ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observando-se a Súmula 111 do STJ. Foi determinado o reexame necessário. Concedida a antecipação de tutela para implantação imediata do benefício.

Apela a parte autora alegando para tanto que faz jus à aposentadoria por invalidez. Pede ainda que seja afastado o desconto das parcelas pagas durante o período em que o autor trabalhou, e a correção de erro material contido na sentença no que concerne ao termo inicial do benefício.

Apela a autarquia alegando para tanto que a parte autora exerce atividade remunerada normalmente e, portanto, não está incapacitada para o trabalho. Subsidiariamente, caso seja mantida a procedência do pedido da inicial, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da juntada do laudo pericial e a aplicação da correção monetária de acordo com os índices da caderneta de poupança (TR).

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

Às fls. 190/191 a parte autora peticiona requerendo a expedição de ofício para que o INSS mantenha o auxílio doença e promova a sua reabilitação profissional.

É o relatório.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (19.01.2015 - fls.21), seu valor aproximado e a data da sentença (01.03.2017), que o valor total da condenação é inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil/2015.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

A cópia da CTPS de fls. 16/19 demonstra o preenchimento dos requisitos de qualidade de segurado e carência.

Quanto à incapacidade laboral da parte autora, o laudo médico pericial elaborado em 26.08.2016 (fls. 82/86) revela que o autor é portador de artrose e hérnia discal de coluna lombar nos níveis L3-L4, L4-L5 e L5-S1. Informa a existência de incapacidade total e permanente para atividades que exijam posição ortostática e esforço físico com sobrecarga e impacto sobre as articulações da coluna lombar. Aponta que o autor possui condições de ser treinado e reabilitado para funções compatíveis com suas limitações, e que a incapacidade teve inicio em dezembro de 2014.

Nota-se que o autor, com 45 anos de idade, está inserido em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, e, apresentando capacidade laboral residual, vislumbra-se a possibilidade de readaptação/reabilitação, restando incabível a concessão da aposentadoria por invalidez.

Todavia, constatada a existência de incapacidade laboral com restrição definitiva para a atividade habitual do autor, de rigor a concessão do auxílio doença, com inserção em programa de reabilitação profissional previsto na legislação em vigência.

Os benefícios por incapacidade têm a finalidade de substituir a renda que o segurado percebia no período em que exercia suas atividades laborais, devendo ser mantidos enquanto perdurar o estado incapacitante.

O fato de a parte autora ter trabalhado para garantir a sua subsistência, em razão da não obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, contudo, não descaracteriza a existência de incapacidade.

Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91), estabeleça que o exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, há que se considerar, naturalmente, que diante do indeferimento de benefício, o segurado vê-se obrigado a permanecer trabalhando para sobreviver - muitas vezes à custa da própria saúde -, considerando a possibilidade de não obter êxito em seu pleito judicial.

Portanto, comprovados os requisitos legais, a parte autora faz jus ao benefício, ainda que tenha efetivamente desempenhado suas atividades laborativas, não havendo que se falar em desconto dessas parcelas.

Quanto ao termo inicial do benefício, verifico a inocorrência de erro material.

O documento de fls. 21 revela que o auxílio doença foi requerido administrativamente em 22.12.2014 e indeferido em 19.01.2015, pelo que é nesta data (19.01.2015) que deve ser mantida a data de início do benefício, nos termos do REsp nº 1.369.165/SP, eis que evidenciada a existência de incapacidade laboral naquele momento.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Anoto que a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947 é posterior à interposição do recurso do INSS, e, portanto, deixo de condenar a autarquia na verba de sucumbência recursal prevista no § do §11 do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, não conheço da remessa necessária, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora para afastar o desconto das parcelas de auxílio doença devidas no período trabalhado e NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos da fundamentação exposta.

Por fim, considerando o caráter alimentar das prestações reclamadas e que os recursos aos Tribunais Superiores não são dotados de efeito suspensivo (art. 995 CPC/2015), determino, com apoio nos artigos 300 e 497 do CPC/2015, a imediata implantação do benefício do auxílio doença - DIB em 19.01.2015 e renda mensal inicial - RMI a ser apurada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, benefício este que deve ser mantido até final do processo de reabilitação profissional a que deve ser submetido o autor. Oficie-se.

É o voto.