APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001017-65.2018.4.03.6133
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: DALVA GONCALVES APOLINARIO GIACOMETTI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL MARQUES ASSI - SP340789-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, DALVA GONCALVES APOLINARIO GIACOMETTI
Advogado do(a) APELADO: RAFAEL MARQUES ASSI - SP340789-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001017-65.2018.4.03.6133
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
Trata-se de ação ajuizada em24/5/18
em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando àconversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial
desde a data do requerimento administrativo (25/4/17), mediante o reconhecimento do caráter especial das atividades mencionadas na petição inicial.Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.
O Juízo a quo
julgou procedente
o pedido, para reconhecer o caráter especial das atividades exercidas no período de14/12/98 a 17/1/17
, bem como determinar a conversão daaposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial a partir da data do requerimento administrativo.
As parcelas vencidas deverão ser pagas “nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, conforme Provimento COGE 64/2005” (ID 108906522, p. 2). Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da R. sentença.A parte autora opôs embargos de declaração e interpôs apelação, pleiteando o pagamento das parcelas vencidas a partir da data do requerimento administrativo.
A autarquia também recorreu, alegando a impossibilidade de reconhecimento do caráter especial dos períodos em que a parte autora recebeu auxílio-doença previdenciário e salário-maternidade.
Os embargos de declaração foram acolhidos.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001017-65.2018.4.03.6133
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: DALVA GONCALVES APOLINARIO GIACOMETTI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
Inicialmente, deixo de conhecer da apelação da parte autora, tendo em vista que houve reforma da R. sentença proferida por força dos embargos de declaração.Passo à análise do mérito.
No que se refere ao
reconhecimento da atividade
especial
, a jurisprudência é pacífica no sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.310.034-PR).Quanto aos
meios de comprovação
do exercício da atividade em condições especiais,até 28/4/95
, bastava a constatação de que o segurado exercia uma das atividades constantes dos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. O rol dos referidos anexos é considerado meramente exemplificativo (Súmula nº 198 do extinto TFR).Com a edição da Lei nº 9.032/95,
a partir de 29/4/95
passou-se a exigir por meio de formulário específico a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo perante o Instituto Nacional do Seguro Social.A Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, ao incluir o § 1º ao art. 58 da Lei nº 8.213/91, dispôs sobre a necessidade da comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes nocivos à saúde do segurado por meio de laudo técnico, motivo pelo qual considerava necessária a apresentação de tal documento a partir de 11/10/96.
No entanto, a fim de não dificultar ainda mais o oferecimento da prestação jurisdicional, passei a adotar o posicionamento no sentido de exigir a apresentação de laudo técnico somente
a partir 6/3/97
, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 5/3/97, que aprovou o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social. Nesse sentido, quadra mencionar os precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça: Incidente de Uniformização de Jurisprudência, Petição nº 9.194/PR, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 1ª Seção, j. em 28/5/14, v.u., DJe 2/6/14; AgRg no AREsp. nº 228.590, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, j. em 18/3/14, v.u., DJe 1º/4/14; bem como o acórdão proferido pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal nº 0024288-60.2004.4.03.6302, Relator para Acórdão Juiz Federal Gláucio Ferreira Maciel Gonçalves, j. 14/2/14, DOU 14/2/14.Por fim, observo que o art. 58 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, em seu § 4º, instituiu o
Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP)
, sendo que, com a edição do Decreto nº 4.032/01, o qual alterou a redação dos §§ 2º e 6º e inseriu o § 8º ao art. 68 do Decreto nº 3048/99, passou-se a admitir o referido PPP para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos. O art. 68 do Decreto nº 8.123/13 também traz considerações sobre o referido PPP.Devo salientar que o laudo (ou PPP) não contemporâneo ao exercício das atividades não impede a comprovação de sua natureza especial, desde que não tenha havido alteração expressiva no ambiente de trabalho.
Ademais, se em data posterior ao trabalho realizado foi constatada a presença de agentes nocivos, é de bom senso imaginar que a sujeição dos trabalhadores à insalubridade não era menor à época do labor, haja vista os avanços tecnológicos e a evolução da segurança do trabalho que certamente sobrevieram com o passar do tempo.
Quadra ressaltar, por oportuno, que o PPP é o formulário padronizado, redigido e fornecido pela própria autarquia, sendo que no referido documento não consta campo específico indagando sobre a habitualidade e permanência da exposição do trabalhador ao agente nocivo, diferentemente do que ocorria nos anteriores formulários SB-40, DIRBEN 8030 ou DSS 8030, nos quais tal questionamento encontrava-se de forma expressa e com campo próprio para aposição da informação. Dessa forma, não me parece razoável que a deficiência contida no PPP possa prejudicar o segurado e deixar de reconhecer a especialidade da atividade à míngua de informação expressa com relação à habitualidade e permanência.
Vale ressaltar que o uso de equipamentos de proteção individual -
EPI
não é suficiente para descaracterizar a especialidade
da atividade
, a não ser que comprovada a real efetividade do aparelho na neutralização do agente nocivo, sendo que, em se tratando, especificamente, do agente ruído, não há, no momento, equipamento capaz de neutralizar a nocividade gerada pelo referido agente agressivo, conforme o julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, naRepercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC,
de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux.Observo, ainda, que a informação registrada pelo empregador no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a eficácia do EPI não tem o condão de descaracterizar a sujeição do segurado aos agentes nocivos. Conforme tratado na decisão proferida pelo C. STF na Repercussão Geral acima mencionada, a legislação previdenciária criou, com relação à aposentadoria especial, uma sistemática na qual é colocado a cargo do empregador o dever de elaborar laudo técnico voltado a determinar os fatores de risco existentes no ambiente de trabalho, ficando o Ministério da Previdência Social responsável por fiscalizar a regularidade do referido laudo. Ao mesmo tempo, autoriza-se que o empregador obtenha benefício tributário caso apresente simples declaração no sentido de que existiu o fornecimento de EPI eficaz ao empregado.
Notório que o sistema criado pela legislação é falho e incapaz de promover a real comprovação de que o empregado esteve, de fato, absolutamente protegido contra o fator de risco. A respeito, é precisa a observação do E. Ministro Luís Roberto Barroso, ao sustentar que "considerar que a declaração, por parte do empregador, acerca do fornecimento de EPI eficaz consiste em condição suficiente para afastar a aposentadoria especial, e, como será desenvolvido adiante, para obter relevante isenção tributária, cria incentivos econômicos contrários ao cumprimento dessas normas" (Normas Regulamentadoras relacionadas à Segurança do Trabalho).
Exata, ainda, a manifestação do E. Ministro Marco Aurélio, ao invocar o princípio da primazia da realidade, segundo o qual uma verdade formal não pode se sobrepor aos fatos que realmente ocorrem - sobretudo em hipótese na qual a declaração formal é prestada com objetivos econômicos.
Logo, se a legislação previdenciária cria situação que resulta, na prática, na inexistência de dados confiáveis sobre a eficácia ou não do EPI, não se pode impor ao segurado - que não concorre para a elaboração do laudo, nem para sua fiscalização - o dever de fazer prova da ineficácia do equipamento de proteção que lhe foi fornecido. Caberá, portanto, ao INSS o ônus de provar que o trabalhador foi totalmente protegido contra a situação de risco, pois não se pode impor ao empregado - que labora em condições nocivas à sua saúde - a obrigação de suportar individualmente os riscos inerentes à atividade produtiva perigosa, cujos benefícios são compartilhados por toda a sociedade.
Ressalto, adicionalmente, que a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral acima mencionada, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de
prévia fonte de custeio
para o direito à aposentadoria especial. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição".
Passo à análise do caso concreto.
1) Período: 14/12/98 a 17/1/17.
Empresa:
Indústria Têxtil Tsuzuki Ltda.Atividades/funções:
maquinista.Agente(s) nocivo(s):
ruído de 93 dB (14/12/98 a 28/2/11) e 88,9 dB (1º/3/11 a 17/1/17).Enquadramento legal:
Código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 (acima de 80 decibéis), Decreto nº 2.172/97 (acima de 90 decibéis) e Decreto nº 4.882/03 (acima de 85 decibéis).Provas:
Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (ID 108906496, p. 33/35), datado de 17/1/17.Conclusão:
Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período de14/12/98 a 17/1/17
, em decorrência da exposição, de forma habitual e permanente, ao agente ruído acima do limite de tolerância. Cumpre ressaltar que a parte autora recebeu auxílio-doença previdenciário nos períodos de14/2/01 a 18/5/01, 25/5/02 a 20/6/02 e 27/2/08 a 23/3/08
. Tendo em vista o julgamento proferido pelo C. Superior Tribunal de Justiça,no Recurso Especial Repetitivo nº 1.759.098/RS
(Tema 998)
, os períodos acima mencionados podem ser computados como tempo de serviço especial. Outrossim, nos termos do parágrafo único do art. 65 do Decreto nº 3.048/99, o período de18/6/01 a 20/6/02
, em que a parte autora recebeu salário-maternidade, pode ser considerado como tempo de trabalho especial, pois, à data do afastamento, a segurada estava exposta ao agente ruído acima dos limites de tolerância.
No tocante à comprovação da exposição ao agente nocivo
ruído
, há a exigência de apresentação delaudo técnico ou PPP
para comprovar a efetiva exposição a ruídos acima de80 dB
, nos termos do Decreto nº 53.831/64. Após5/3/97
, o limite foi elevado para90 dB
, conforme Decreto nº 2.172/97. A partir de 19/11/03 o referido limite foi reduzido para85 dB
, nos termos do Decreto nº 4.882/03. Quadra mencionar, ainda, que o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento doRecurso Especial
Repetitivo Representativo de Controvérsia nº 1.398.260/PR (2013/0268413-2)
, firmou posicionamento no sentido da impossibilidade de aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, uma vez que deve ser aplicada a lei em vigor no momento da prestação do serviço.
Dessa forma, somando-se o período especial reconhecido nos presentes autos, com o período já declarado como especial administrativamente pelo INSS, perfaz a autora mais de 25 anos de atividade especial, motivo pelo qual faz jus à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.
A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.
Com relação aos
índices de atualização monetária e taxa de juros
, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810
) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905
), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. Quadra ressaltar haver constado expressamente do voto do Recurso Repetitivo que “a adoção do INPC não configura afronta ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 870.947/SE). Isso porque, naquela ocasião, determinou-se a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária debenefício de prestação continuada
(BPC), o qual se trata de benefício de natureza assistencial, previsto na Lei 8.742/93. Assim, é imperioso concluir que o INPC, previsto no art. 41-A da Lei 8.213/91, abrange apenas a correção monetária dos benefícios de natureza previdenciária.” Outrossim, como bem observou o E. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira: “Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência –INPC
eIPCA-E
tiveramvariação
muitopróxima
no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%;INPC
75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.” (TRF-4ª Região, AI nº 5035720-27.2019.4.04.0000/PR, 6ª Turma, v.u., j. 16/10/19).A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).
Ante o exposto, não conheço da apelação da parte autora e nego provimento à apelação do INSS, devendo a correção monetária e os juros de mora ser fixados na forma acima indicada.
É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. NÃO CONHECIMENTO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS.
I- Não deve ser conhecida a apelação da parte autora, tendo em vista que houve reforma da R. sentença proferida por força dos embargos de declaração.
II- No que se refere ao reconhecimento do tempo de serviço especial, a jurisprudência é pacífica no sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum.
III- Em se tratando do agente nocivo
ruído
, a atividade deve ser considerada especial se exposta a ruídos acima de80 dB
, nos termos do Decreto nº 53.831/64. No entanto, após5/3/97
, o limite foi elevado para90 dB
, conforme Decreto nº 2.172. A partir de 19/11/03 o referido limite foi reduzido para85 dB
, nos termos do Decreto nº 4.882/03.IV- A documentação apresentada permite o reconhecimento da atividade especial no período pleiteado.
V- Cumpre ressaltar que a parte autora recebeu auxílio-doença previdenciário nos períodos de
14/2/01 a 18/5/01, 25/5/02 a 20/6/02 e 27/2/08 a 23/3/08
. Tendo em vista o julgamento proferido pelo C. Superior Tribunal de Justiça,no Recurso Especial Repetitivo nº 1.759.098/RS
(Tema 998)
, os períodos acima mencionados podem ser computados como tempo de serviço especial. Outrossim, nos termos do parágrafo único do art. 65 do Decreto nº 3.048/99, o período de18/6/01 a 20/6/02
, em que a parte autora recebeu salário-maternidade, pode ser considerado como tempo de trabalho especial, pois, à data do afastamento, a segurada estava exposta ao agente ruído acima dos limites de tolerância.VI- Com relação à aposentadoria especial, houve o cumprimento dos requisitos previstos no art. 57 da Lei nº 8.213/91.
VII- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos
índices de atualização monetária e taxa de juros
, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810
) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905
), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).VIII- Apelação da parte autora não conhecida. Apelação do INSS improvida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer da apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.